اهلیت و عوارض آن

فصل پنجم:
اهلیت و عوارض آن

مقدمه

80- قبلاً ذکر کردیم که: شرط صحت تکلیف این است که مکلّف اهلیت آنچه را که به آن تکلیف می‌شود، داشته باشد و این اهلیتِ تکلیف هم با رسیدنِ انسان به سن بلوغ همراه با داشتنِ عقل، ثابت می‌شود؛ اما علمای اصول به صورتی عام در مورد اهلیت و عوارض آن نیز سخن می‌گویند. در این جا نیز، ما بر همین منوال عمل کرده، در ابتدا، در مورد اهلیت و سپس در مورد عوارض آن صحبت می‌کنیم.

مبحث اول: أهلیت

تعریف اهلیت

81- اهلیت در لغت، به معنای صلاحیت است، مثلاً وقتی کسی صلاحیت انجام کاری را داشته باشد، می‌گویند: وی برای انجام آن کار اهلیت دارد.

در اصطلاح اصولیون، اهلیت به اهلیت وجوب و اهلیت أدا تقسیم می‌شود:

اهلیت وجوب

82- به معنی صلاحیت انسان برای این امر است که حقوقی مشروع به نفع او و علیه او واجب و ثابت شود،[1] یعنی صلاحیت داشتنِ انسان برای این که حقوق به نفع وی ثابت و واجبات بر وی واجب گردد. مبنای اهلیتِ وجوب، ذمّه است، به این معنی که چون انسان موجودی دارای ذمّه است، این اهلیت برای وی ثابت می‌شود.

ذِمه در لغت به معنی عهد است؛ خدای متعال می‌فرماید: ﴿لَا یَرۡقُبُونَ فِی مُؤۡمِنٍ إِلّٗا وَلَا ذِمَّةٗۚ﴾ [التوبة: 10]، «آنان درباره‌ی هیچ فرد با ایمانی رعایت خویشاوندی و پیمان را نمی‌کنند». افراد غیر مسلمانی که به صورت دایم و بنا بر عهد و پیمان میان ما مسلمانان و آنان، در دارالاسلام زندگی می‌کنند، اهل ذمّه، یعنی اهل عهد و پیمان نامیده می‌شوند.

ذمّه در اصطلاح، وصفی شرعی است که انسان را یک موجود اهل و شایسته برای تعلّق حقوق به نفع او و یا به زیان او تبدیل می‌کند[2]. ذمّه براساس این معنای اصطلاحی برای هر انسانی ثابت و موجود است، زیرا هر فردی که به دنیا می‌آید، دارای ذمّه است و در نتیجه برای وجوب اموری به نفع و علیه او صلاحیت دارد[3].

بنابراین، می‌توان گفت که: اساس ثبوت اهلیت وجوب برای انسان «حیات» است، زیرا با حیات است که ذمّه برای انسان ایجاد می‌گردد و اهلیت وجوب نیز بر آن بنا می‌گردد و به همین دلیل، برای جنین هم- گرچه ناقص است- به دلیل وجود حیات در آن، اهلیت وجوب ثابت است و چون حیاتِ انسان اساسِ ثبوت اهلیت وجوب است، این اهلیت، تا زمانی که فرد زنده باشد، همراه وی است و فقط با مرگ از او جدا می‌شود[4].

حقوق‌دانان، این اهلیت با معنای اصطلاحی مدنظر اصولیون را «شخصیت قانونی» می‌نامند و به نظر آنان این شخصیت برای هر انسانی ثابت است و در تعریف می‌گویند: شخصیت قانونی به معنی صلاحیت انسان برای این امر است که حقوقی به نفع او و تکالیفی علیه او ثابت گردد[5]. این تعریف شبیه تعریف اصولیون از اهلیت وجوب است.

اهلیت أدا

83- به معنی صلاحیت انسان برای این امر است که ادا و انجام (اموری) از او خواسته شود و افعال و اقوال وی معتبر تلقی شده، آثار شرعی‌شان بر آن‌ها مترتب گردد، به نحوی که اگر تصرفی از او سر زد، شرعاً معتبر و دارای آثار باشد و اگر عبادتی انجام داد، ادای وی معتبر بوده، تکلیف را ساقط نماید و اگر در حق دیگران جنایتی انجام داد، بتوان او را به خاطر این کار به صورت کامل مؤاخذه نمود و مجازات بدنی و مالی علیه او اعمال کرد[6]. اساس ثبوت این اهلیت، داشتن قدرت تمییز و تشخیص است نه حیات.

اهلیت کامل و ناقص

84- هر کدام از دو اهلیت وجوب و ادا، با توجّه به دوران‌هایی که انسان در زندگی خود، از زمان تکوین تا کامل‌شدن عقل و سپس مرگ، طی می‌کند، گاهی ناقص و گاهی کامل هستند. این دوران‌ها عبارتند از: اول: دوران جنینی؛ دوم: از تولد تا رسیدن به تمییز؛ سوم: از تمییز تا رسیدن به بلوغ و چهارم: دوران مابعد بلوغ.

در سطور بعد، نوع اهلیتی را که در هر یک از این دوران‌ها برای انسان ثابت می‌شود، مورد بحث قرار می‌دهیم.

دوران اول: دوران جنینی

85- جنین را، گاهی اینگونه می‌بینیم که جزئی از مادر خودش است و در حرکت و سکونِ خود با او هماهنگ است (و مستقل نیست) و بدین ترتیب، به ثابت نبودنِ ذمّه برای وی حکم می‌کنیم و در نتیجه، اهلیتِ وجود هم در وی منتفی می‌شود و گاهی، از این جهت به جنین نگاه می‌کنیم که خودِ او، یک نفس و شخصِ مستقل بوده، از لحاظِ داشتنِ حیات، از مادر خود جداست و آماده‌ی جدا شدن از او و تبدیل‌شدن به یک انسانِ مستقلِّ قائم به ذاتِ خود است و براین اساس، به وجودِ ذمّه برای وی حکم می‌کنیم و در نتیجه، اهلیتِ وجوب برای وی ثابت می‌شود. گاهی هم، هردو جهتِ مذکور باهم در جنین مورد ملاحظه می‌گیرند و در نتیجه، نه ذمّه‌ی کاملی برای او ثابت می‌شود و نه ذمّه‌ی مطلق هم از او نفی می‌شود، بلکه برای وی تنها ذمّه‌ای ناقص ثابت می‌شود که فقط صلاحیت پذیرش برخی از حقوق را دارد و بدین ترتیب، جنین دارای یک اهلیت وجوب ناقص می‌شود و با آن صلاحیت این را می‌یابد که حقوقی به نفع وی ثابت گردد، نه علیه او و بنابراین، حقوقی مانند میراث، وصیت و استحقاق در وقف- که ثبوت آن‌ها به قبول نیاز ندارد- برای وی ثابت می‌گردد؛ اما حقوقی چون هبه که به قبول نیاز دارد، برای وی ثابت نمی‌شود، گرچه این حقوق نفع محضی هم برای وی محسوب می‌شوند، زیرا جنین نطق ندارد و ولی و وصیی هم ندارد که در قبول جانشین وی شوند[7] و نیز، چنان که ذکر شد، به علّت نقصان اهلیت وی هیچ حقی هم علیه او ثابت نمی‌گردد. لازم به ذکر است که اهلیت وجوب ناقص وقتی برای جنین ثابت می‌شود که جنین زنده متولد شود.

در مورد اهلیت ادا نیز باید گفت که جنین اهلیت ادا ندارد، زیرا به علّت عجز کامل وی صدور هیچ تصرفی از جانب وی متصور نیست و نیز بدین دلیل که مبنای ثبوت اهلیت ادا، قدرت تمییز عقلی است و جنین مطلقاً تمییز ندارد.

دوران دوم: از تولد تا رسیدن به تمییز^[8]

86- اگر جنین زنده متولد شود، ذمّه‌ای کامل و در نتیجه، اهلیت وجوب کامل برای وی پدید می‌آید و حقوق به نفع او و علیه او ثابت می‌گردد. شایسته بود که به مانند فرد بالغ همه‌ی حقوق علیه این جنین متولد شده ثابت شود، زیرا دارای ذمّه‌ی کامل است و اهلیت با این ذمّه ثابت شده است، اما چون هدف از خودِ وجوب صِرفِ وجوب و ثبوت حق بر انسان نیست، بلکه مقصود از وجوب حکم آن، یعنی اداست. بنابراین، همه‌ی حقوقی که بچه امکان ادای آن را داشته باشد، بر او واجب می‌گردد و چیزهایی که ادای آن از جانب وی ممکن نباشد، بر وی واجب نمی‌شود. این حقوق را می‌توان به تفصیل زیر مورد بررسی قرار داد:

1.     حق الناس: آن دسته از حق الناس که مانند ضمانتِ چیزهای تلف‌شده، اُجرت اَجیر، نفقه‌ی زوجه و خویشاوندان و امثال آن‌ها، جنبه‌ی مالی دارند، بر بچه واجب می‌شوند، زیرا مقصود از آن‌ها مال است و أدای نیابیِ این حقوق هم مقبول است و ولی به نیابت از بچه آن‌ها را ادا می‌کند؛ اما آن دسته از حق الناس که به مانند قصاص، مجازات هستند، بر بچه واجب نیست، زیرا بچه صلاحیت حکم آن یعنی مؤاخذه‌شدن با مجازات را ندارد، چه عمل بچه توصیف به تقصیر نمی‌شود و به علّت قصور معنی جنایت در کار بچه، این کار وی صلاحیت آن را ندارد که سببِ این مجازات باشد و نیز، ادای این حق نیابت‌بردار نیست و نمی‌توان ولی را به نیابت از بچه مجازات کرد. مجازات، در این جا برخلاف دیه است، زیرا دیه به خاطر عصمت و بی‌گناهی محل (مقتول) واجب شده است و بچه‌بودنِ قاتل هم نافی عصمت افراد نیست و مقصود از وجوب آن مال است و ادای مال نیز به طریق نیابتی ممکن است.

2.     حق الله: از حق الله، آن چه که شرطِ صحت و اصل عبادات است، یعنی ایمان و آنچه که عبادت خالص است، خواه مانند نماز بدنی محض باشد و خواه مانند زکات مالی محض باشد و خواه به مانند حج ترکیبی از بدنی و مالی باشد، هیچکدام بر بچه واجب نیست، گرچه سبب و محل این حقوق یعنی ذمّه‌ی صالح هم موجود باشد، زیرا حکم وجوب در این حقوق، آن است که این تکالیف، عملاً و به صورت اختیاری و نه به صورت نیابت جبری، به دست کسی که عبادت بر او واجب شده است، انجام گیرد، تا ابتلا و آزمایش و جزای مترتب بر آن حاصل شود و بچه هم اهلیت این امر را ندارد[9]. از حق الله آنچه که مانند حدود جنبه‌ی کیفری دارد، بر بچه واجب نیست، همانند آن دسته از حق الناس که مثل قصاص جنبه‌ی کیفری دارند، زیرا بچه صلاحیت حکم آن، یعنی مؤاخذه‌کردن با مجازات را ندارد و این مجازات هم به نیابت انجام نمی‌شود[10].

در مورد اهلیت ادا هم باید گفت که: اهلیت ادا در حق بچه در این دوران، کاملاً منتفی است، چرا که او تمییز ندارد و -چنان که گفتیم- تمییز با عقل اساس اهلیت اداست و به همین دلیل، از بچه خواسته نمی‌شود که چیزی را شخصاً انجام دهد و حقوقی را که به سبب اهلیتِ وجوب بر او واجب شده‌اند هم -در آن جاهایی که نیابت صحیح است- ولی‌اش به نیابت از او ادا می‌کند.

چون بچه اهلیت ادا ندارد، هیچ اثر شرعی‌ای هم بر اقوال و تصرفات وی مترتب نمی‌شود و بنابراین، عقود و تصرفاتِ قولی وی باطل است و به آن‌ها توجّه نمی‌شود.

دوران سوم: از تمییز تا رسیدن به بلوغ

87- این دوران با رسیدن بچه به هفت سالگی آغاز شده، با بالغ‌شدن وی پایان می‌یابد. در این دوران، اهلیتِ وجوب کاملی برای بچه پدید می‌آید، زیرا در صورتی که اهلیت وجوب برای صغیر غییر ممیز ثابت و موجود باشد، ثبوت آن برای صغیر -که حال و وضع بهتری از او دارد- اولی است. پس حقوق به نفع و علیه وی نیز، به تفصیلی که در مورد صغیر ممیز ذکر شد، ثابت می‌شود.

در این دوران، چون عقل بچه ناقص است، اهلیت ادای ناقص برای وی ثابت می‌شود و چون وی اهلیت ادای ناقص دارد، ایمان و عبادات بدنیِ وی صحیح تلقی می‌شود، زیرا برای صغیر منفعت محض در پی دارد، اما بر او واجب نیستند و او مکلّف به ادای آن‌ها نمی‌شود.

اما حکم تصرفات مالی صغییر ممیز به قرار زیر است:

1.     انجام تصرفاتی چون قبل هبه، صدقه و وصیت از جانب صغیر که برای وی منفعت محض دارند؛ صحیح هستند و در آن، نیازی به اجازه‌ی ولی یا وصی ندارند، زیرا صحیح دانستن این تصرفات در صورت انجام مستقیم آن به دست خود صغیر، بنابر اهلیت ادای قاصر وی امکان‌پذیر است و در صحیح‌دانستن آن مصلحت آشکاری برای بچه هست و ما مکلّفیم که همیشه در صورت امکان، مصلحت وی را رعایت کنیم.

2.     انجام تصرفاتی چون هبه‌دادن و وقف‌کردن مال و مثل این‌ها از جانب صغیر که برای وی ضرر محض به دنبال دارد و موجب خروج بدون عوض اموال وی از مالکیتش می‌شود، صحیح نیست و حتی اصلاً منعقد هم نمی‌شود و ولی و وصی نیز نمی‌توانند با اجازه‌دادن خود این تصرفات صغیر را صحیح کنند، زیرا ولی و وصی نمی‌توانند این کارها را مستقیماً از جانب صغیر انجام دهند، پس همانطور هم نمی‌توانند این کارهای بچه را اجازه دهند، زیرا مبنای ولایت، توجّه به بچه و مراعات مصلحت وی است و انجام تصرفات مضر به مال وی و یا اجازه‌دادن آن تصرفات در صورت انجام آن از جانبِ خود صغیر، هیچ به معنای توجّه به بچه و رعایت مصلحت وی نیست.

3.     تصرفاتی مانند بیع و اجاره و سایر معاوضات مالی که برحسبِ اصلِ وضع خود متردد بین نفع و ضرر هستند[11]. این تصرفات سود و زیان دارند و اگر صغیر ممیز اقدام به انجام آن‌ها کند، به اعتبار بهره‌مندیِ او از اهلیت ادا، صحیح تلقی می‌شوند، اما چون اهلیت ادای ناقص دارد، متوقف بر اجاره ولی هستند و اگر ولی آن را اجازه داد، این اجازه‌ی ولی نقص اهلیت وی را جبران نموده، تصرف وی چنین تلقی می‌شود که انگار از شخصی دارای اهلیت ادای کامل صادر شده است.

88- اگر ولی احساس کرد که صغیرِ ممیز توان انجام کارهای تجاری را دارد، می‌تواند به وی اجازه دهد که این کارها را انجام دهد و در این حالت، تصرفات تجاری صغیر و سایر اعمال و امور لازم در تجارت که وی به آن‌ها اقدام کرده است، صحیح و نافذ به حساب می‌آید، زیرا اذن سابِق ولی به تصرف، به مانند اجازه‌ای است که ولی بعد از انجام تصرف صغیر ممیز می‌دهد (و اجازه‌ی سابق مانند اجازه‌ی لاحق است).

دوران چهارم: دوران بعد از بلوغ

89- اگر فرد با وجود داشتنِ عقل به سن بلوغ رسید، دارای اهلیت ادای کامل شده، اهلیت این را می‌یابد که طرف توجّه خطاب شرعی قرار گرفته، به همه‌ی تکالیف شرعی مکلّف شود و همه‌ی عقود و تصرفات وی صحیح بوده، نیازی به اجازه کسی ندارد، به این شرط که سفیه نباشد؛ چنان که بعداً ذکر خواهد شد.

مبحث دوم: عوارض اهلیت

مقدمه

90- در مطالب سابق ذکر شد که در دوران جنینی، اهلیت وجوب به صورت ناقص برای انسان ایجاد و ثابت می‌شود و بعد از ولادت، کامل می‌گردد و وی، مادام که زنده باشد، دارای این اهلیت خواهد بود. اما در دوران جنینی، اهلیت ادا برای انسان ایجاد نمی‌شود و همچنین، صغیرِ غیر ممیز نیز اهلیت ادا ندارد و سپس، برای صغیر ممیز به صورتی ناقص ثابت می‌شود و بعد از آن، اگر فرد با داشتن عقل به بلوغ رسد، اهلیت ادای وی کامل می‌گردد. پس اساسِ اهلیتِ ادا عقل است و اگر عقل ناقص باشد، اهلیت ادا نیز ناقص است و اگر عقل کامل باشد، اهلیت ادا نیز کامل است. عقل ناقص هم، عقلِ صغیر ممیز و عقل کسی است که در حکم صغیر ممیز است و عقل کامل، عقل کسی است که بالغ است و مجنون و یا کودن نیست[12]؛ لکن بعد از این که انسان اهلیت ادای کامل را کسب می‌کند هم، گاهی اموری بر او عارض می‌شوند که اهلیت ادای او را یا زایل می‌کنند و یا ناقص و یا این که با ازاله و نقصان در آن تأثیری نمی‌گذارند، بلکه سبب تغییر برخی از احکام در مورد کسی می‌شوند که این امور بر وی عارض شده است، این امور عارضی را عوارض اهلیت می‌نامند[13].

انواع عوارض

91- عوارض به دو دسته تقسیم می‌شود:

1.     عوارض سماوی: عوارضی هستند که بدون اختیارِ انسان و از طرف صاحب شرع ایجاد می‌شوند و به همین دلیل هم به «سماء» (آسمان) منسوب شده‌اند، زیرا چیزهایی که انسان در آن‌ها اختیاری ندارد، به آسمان منسوب می‌شوند، به این معنی که این امور خارج از قدرت انسان هستند، مانند: جنون، کودن بودن، مرض و مرگ.

2.     عوارض مکتسب: عوارضی هستند که انسان در آن‌ها دارای کسب و اختیار است و دو دسته هستند: نخست، عوارضی که از طرف خود انسان است، مانند جهل و مستی و شوخی. دوم، چیزی که از طرف غیر بر انسان عارض می‌شود و آن اکراه است.

در مبحث آتی، در مورد برخی از عوارض سماوی و مکتسب بحث خواهد شد.

1. عوارض سماوی

الف. جنون

92- برخی از اصولیون در تعریف جنون گفته‌اند: جنون اختلال در عقل است به نحوی که جز در موارد نادر، افعال و اقوال از مدار و شیوه‌ی عقلی خارج می‌گردند[14].

جنون دو نوع است: جنون اصلی و جنون عارضی. جنون اصلی آن است که انسان در حال جنون به سن بلوغ برسد و جنون عارضی آن است که فرد در حالی که عاقل است، به سن بلوغ برسد ولی بعد از آن جنون عارض وی شود. هرکدام از این دو نوع جنون هم، یا ممتد هستند و یا غیر ممتد.

دو نوعِ جنون تأثیری بر اهلیت وجوب ندارند، زیرا این اهلیت با ذمّه ثابت و ایجاد می‌شود و جنون با ذمّه منافاتی ندارد، زیرا مبنای ثبوت ذمّه، حیات انسان است؛ اما جنون در اهلیت ادا تأثیر می‌گذارد و آن را از بین می‌برد، زیرا اهلیتِ ادا با عقل و تمییز ثابت می‌شود و مجنون عقلش فاسد است و تمییز و تشخیص ندارد و به همین دلیل هم، مجنون در افعال و اقوال خود، حکم صغیر غیر ممیز را دارد.

در عبادات؛ اگر جنون ممتد باشد،[15] عبادات را ساقط می‌کند، یعنی اصلاً مانع از وجوب آن‌ها می‌شود، زیرا در حال جنون قدرت بر ادا از بین می‌رود و قضای آن بعد از برطرف شدنِ جنون هم او را دچار حرج و سختی می‌کند و اگر به خاطر ثبوتِ حَرَج در قضای آن‌ها، ادا تحقیقاً و تقدیراً منتفی شود، وجوب هم از بین می‌رود، زیرا وجوبِ بدون ادا چیزِ بی‌فایده‌ای است. اما اگر جنون غیر ممتد باشد، گرچه ادای عبادت در حال جنون غیر ممکن است، اما ادای آن به صورت قضا بعد از زوال جنون ممکن است و حرجی نیز به همراه ندارد و در نتیجه، ادا تقدیراً ثابت و موجود است، پس وجوب نیز باقی می‌ماند[16].

جنون یکی از اسباب حِجر است و حجر، در اصطلاح شرعی، به معنی منع از تصرفات قولی است، نه فعلی. یعنی تصرفات وی منعقد نمی‌شود و نافذ نیست. در مورد تصرفاتِ قولیِ فردِ مجنون، عدم انعقاد آن مدنظر است، یعنی تصرفات قولی وی منعقد نمی‌شود، حتی اگرچه برای وی نفع محض باشد و حکم وی مانند صغیر غیر ممیز است، زیرا صحت اقوال و اعتبار آن‌ها بستگی به عقل و تمییز دارد و اعتبار آن بدون وجود عقل ممکن نیست، گرچه ولی هم آن را اجازه داده باشد؛ زیرا وقوع آن باطل است و اجازه‌ی لاحق هم به باطل ملحق نمی‌شود و در نتیجه تصرفِ باطل سابق را تصحیح نمی‌کند[17].

فردِ مجنون ذاتاً محجور است، به این معنی که هرگاه جنون عارض انسان شود، سبب حجر بر فرد می‌شود و نیازی به صدور حکم قضایی نیز ندارد و بنابراین، از زمان آغاز جنون، اقوال وی معتبر نیست، اما اگر جنون منقطع باشد، یعنی فردِ مجنون در برخی اوقات به سر عقل بیاید، تصرفات وی در زمان وجود عقل، حکم تصرفات فرد عاقل را دارد.

ب. عَتَه (کودن بودن، سبک مغزی)

94- عَتَه، نوعی اختلال در عقل است که فرد را کم‌فهم کرده، سبب می‌شود که کلام فرد مختل شود و تدبیر و تصمیمِ او فاسد گردد،[18] گاهی نیز سبب از بین‌رفتن ادراک و تمییز می‌شود. عته دو نوع است. نوع اول، عَتَهی این است که در آن ادراک و تمییز فرد باقی نمی‌ماند و فرد در این نوع مانند مجنون می‌شود که اهلیت ادای وی از بین می‌رود، اما اهلیت وجوب او پابرجا می‌ماند و فرد احکام مجنون را دارد. نوع دوم، عتهی است که در آن، ادراک و تمییز فرد باقی می‌ماند، لکن مانند ادراک افراد عاقل نیست. با وجود این نوع از عته، فرد بالغ، در احکام، مانند بچه‌ی ممیز می‌شود و یک اهلیت ادای ناقص برای وی ثابت و موجود است؛ اما اهلیت وجوبِ وی به صورت کامل باقی می‌ماند و بنابراین، عبادت بر وی واجب نخواهد بود، اما انجام آن از طرف وی صحیح است و مجازات‌ها در مورد وی ثابت و جاری نمی‌شوند، اما آن دسته از حق‌الناس که مانندِ ضمانتِ چیزهای تلف‌شده جنبه‌ی مالی دارند، بر وی واجب می‌شوند و ادای آن از طرف ولی صحیح است و تصرفات وی، صحیح و نافذ است، اگر برایش نفعی محض داشته باشد و باطل است، اگر برای او ضررِ محض داشته باشد و موکول به اجازه‌ی ولی است، اگر در میان سود و زیان در نَوَسان باشد.

مُعتوِه (کودَن) ذاتاً محجورٌ علیه است و از این جهت مانند مجنون می‌باشد.

ج. نسیان

95- عارضه‌ای است که بر انسان عارض می‌شود و سبب می‌شود که فرد تکالیف خود را به یاد نیاورد. چون در عارضه‌ی نسیان، عقل کامل است و قدرت تمییز وجود دارد، این عارضه با اهلیت وجوب و ادا منافات ندارد[19]. نسیان در مورد حق الناس عذر به حساب نمی‌آید، زیرا حق الناس به خاطر نیاز مردم به آن محترم است و در آن، بحثِ آزمایش و ابتلا در کار نیست و این احترام با نسیان از بین نمی‌رود و بنابراین، اگر کسی از روی نسیان مال دیگری را از بین برد، پرداخت غرامت آن بر وی واجب است[20]. اما در حق الله نسیان عذر محسوب می‌شود (و در صورت فراموش‌کردن حق الله) گناهی بر شخص نیست؛ رسول خدا ج می‌فرماید: «إِنَّ اللَّهَ وَضَعَ عَنْ أُمَّتِی الْخَطَأَ، وَالنِّسْیَانَ، وَمَا اسْتُکْرِهُوا عَلَیْهِ»، «خداوند متعال (گناهِ کارهای انجام گرفته از روی) خطا و نسیان و (انجام‌شده در اثر) اکراه را از امّت من برداشته است». در احکام دنیا نیز، نسیان‌گاهی عذرِ مقبولی به حساب می‌آید و عبادت فرد بر اثر آن تباه نمی‌شود، مانند آن که روزه‌دار از روی نسیان چیزی بخورد.

د. خواب و إغما

96- خواب و إغما با اهلیتِ ادا منافات دارند و نه با اهلیت وجوب[21]، پس مادام که انسان در خواب است یا در حالت إغما قرار دارد، اهلیت ادا ندارد، زیرا مبنای اهلیت ادا، قدرت تمییز با عقل است و انسان هم در حالت خواب و إغما فاقد تمییز و تشخیص است. بنابراین، اقوال وی مطلقاً معتبر نبوده، به خاطر افعال خود مجازات بدنی نمی‌شود و حتی اگر انسان در خواب غَلت بزند و روی کسی بیفتد و او را بکشد، چون در این کار تمییز و اختیار نداشته و قصد وی منتفی است، مجازات بدنی نمی‌شود، بلکه مجازات مالی شده، پرداخت دیه بر وی لازم می‌شود، همانطور که اگر با فعل خود مالی را تلف کند، ضمانت آن بر وی واجب می‌شود. دلیل وجوب ضمانت در صرفِ اتلاف نفس و مال بر وی، این است که فعل در عالم واقع روی داده است و نفس و مال هم شرعاً محترم و مورد حفاظت هستند و عذر نافی حرمت و عصمت آن‌ها نمی‌شود.

در زمان خواب و اغما، ادای عبادت بر فرد لازم نیستند، زیرا خواب و اغما موجب تأخیر خطاب ادا به وقت بیداری و به هوش‌آمدن می‌شوند، زیرا در این دو حالت فرد فاقد فهم بوده، ادا محال است؛ اما وجوب عبادت ساقط نمی‌شود، زیرا امکان ادای حقیقیِ آن‌ها در هنگام بیدار شدن و به هوش آمدن وجود دارد و یا این که فرد می‌تواند بعد از بیدار شدن و به هوش‌آمدن، جایگزین ادا یعنی قضای آن عبادات را به جا بیاورد و این، بدان خاطر است که مادامی که انجامِ بدون حرجِ قضا ممکن است، نفسِ عجز از ادا در زمانِ حال، اصلِ وجوب را ساقط نمی‌کند و چون عادتاً خواب زیاد طول نمی‌کشد، حرجی در قضای عبادتِ فوت‌شده وجود ندارد؛ پس وجوب آن ساقط نمی‌شود. اغما نیز اگر ممتد نباشد، همین حکم را دارد، اما اگر ممتد باشد، وجوب ساقط می‌شود، زیرا ادای حقیقی با اغما و ادایِ تقدیری به خاطر وجودِ حرج در قضای بعد از به هوش آمدن، از میان رفته‌اند و چون ادا از بین برود، وجوب نیز ساقط می‌شود، زیرا بقایِ وجوب بدون ادا بی‌فایده است[22].

هـ. مرض

97- در این جا، منظور از مرض چیزهایی غیر از جنون و اِغماست. مرض با اهلیت وجوب و اهلیت أدا منافات ندارد و فرد مریض هردو نوع اهلیت را به صورت کامل دارا می‌باشد و به همین دلیل هم، حقوق چه به نفع او و چه به ضرر او، ثابت و موجود است، لکن با وجودی که فرد مریض دارای اهلیت کامل است، مرض در بعضی احکام تأثیر می‌گذارد؛ از جمله برخی از تصرفات وی نافذ نمی‌شود: مثلاً، جانشینِ مورث شدنِ وارث در مال مورث، به صورت جبری و با حکم شارع با مرگ مورث ثابت است، همچنان که با مرگِ بدهکار مالِ بدهکار به بِستانکار تعلّق پیدا می‌کند. اما چون مرض سبب مرگ است، تعلّق یافتنِ مال به وارث و بستانکار از زمان بروز مرض ثابت می‌شود، زیرا حکم به ابتدای سبب مضاف می‌شود[23] و به منظور صیانت از حق وارث و بستانکار، مریض به میزانی که صیانت از این حق محقق شود، محجور می‌گردد. این میزان در مورد وارث، دو سومِ اموال مریض است [یعنی مریض در دو سوم از اموال خود محجور می‌شود] اما در مورد بستانکار، بستگی به میزان دَین دارد و اگر بدهی برابر با تمامِ اموالِ بیمار باشد؛ مریض در تمام اموال خود محجور می‌گردد و در غیر این صورت، به میزان دین در مال خود محجور می‌شود[24].

این حِجر، با اسناد آن به آغاز مرضی که منجر به مرگ شده است، ثابت و موجود تلقی می‌شود، زیرا علّت حجر، مرضی است که سبب مرگ شده است و اگر به مرگ منجر شود، مرض از آغاز به مرگ‌آور بودن متصف بوده، اما چون مرگ‌آور بودنِ مرض فقط در صورت منجر شدنِ آن به مرگ دانسته می‌شود، دیگر حجر با شک [یعنی صرف مریض شدن مورث یا بدهکار] ثابت نمی‌شود و به همین دلیل هم، اثر حجر قبل از مرگ ظاهر نمی‌شود و تصرفات فردی که در مرضِ مرگ‌آور[25] است، صحیح می‌باشد و وارث یا بستانکار در حال حیات وی حق اعتراض به او را ندارند و این حق، فقط بعد از وفاتِ شخص بیمار و در صورتی برای آن‌ها ثابت می‌شود که تصرفِ فرد مریض برای حقوق آن‌ها مضر بوده باشد، مثلاً مال خود را هبه کرده یا بیع محابات انجام داده باشد[26].

نکاح مریض

98- جمهور علما نکاح فردی را که مبتلا به مرضِ مرگ‌آور است، صحیح می‌دانند، با این استدلال که این تصرف از فردی دارای اهلیت صادر شده است و در صورت وقوع این نکاح، زوجین از همدیگر ارث می‌برند و برخی از آنان، چون امام احمد و ظاهریه، معتقدند که: در این نکاح، مَهر المسمی به زن تعلّق می‌گیرد، اما برخی دیگر، چون امام شافعی معتقدند که: جهت رعایت حق ورثه و بستانکاران، مَهر المثل به وی داده می‌شود و این حکم (دوم) مربوط به زمانی است که مهر المسمی از یک سوم اموال مریض خارج نشده باشد و ورثه یا بستانکاران آن را اجازه نداده باشند. اوزاعی، معتقد است که نکاح صحیح است، اما زوجین از هم ارث نمی‌برند. امام مالک، نکاح را فاسد می‌داند و معتقد است که با این نکاح توارث ثابت نشده، زوجین از هم ارث نمی‌برند؛ حتی برخی از اصحابِ امام مالک معتقدند که نکاح با زنِ ذمی -که اصلاً ارث نمی‌برد- فاسد است مبادا اسلام بیاورد و وارث شود و به ورثه ضرر برساند.

امام مالک قایل به این است که اگر این زن و مرد قبل از دخول از هم جدا شوند، چیزی به زن داده نمی‌شود، اما اگر بعد از دخول از هم جدا شوند، از یک سومِ اموال مریض به وی مهر المثل داده می‌شود. استدلال امام مالک در این قول، متهم‌بودن مریض به داشتنِ نیت برای ضرر زدن به ورثه از طریق نکاح و اضافه‌نمودنِ وارثی دیگر به جمع آنان است[27].

رأی راجحِ ما صحت نکاح مریض و ارث‌بردنِ زن و مرد از همدیگر و وجوب مهر المسمی در صورت پایین‌بودن آن از مقدار مهر المثل است، اما اگر بیشتر از مهر المثل باشد و بخشی از حقوقِ وارث یا بستانکاران را شامل شود، پرداخت مقدار مازاد بر آن به اجازه‌ی ورّاث یا بستانکاران نیاز دارد. قایل‌شدن به فساد مطلقِ نکاحِ مریض، قول ضعیفی است، زیرا نکاح یکی از نیازهای اصلیِ انسان است و مریض در مورد چیزی چون نکاح با مهر المثل -که در شمارِ نیازهای اصلی وی است- محجور نمی‌گردد. اما اگر ثابت گردد که مریض به قصد ضرر زدن به ورّاث این نکاح را انجام داده است، در این حالت می‌توان جهت طردِ قصد سوء وی قایل به عدم ارث‌بردن زوجین از همدیگر شد.

طلاق مریض

99- اگر فرد مبتلا به مرضِ مرگ‌آور زن خود را که با وی آمیزش کرده، بدون رضایت وی طلاق بائن داد، فقها معتقدند که: طلاق وی واقع می‌شود، اما در مورد میراث این زن، باهم اختلاف دارند؛ جمهور معتقدند که: جهت طرد و ردّ قصد سوء مریض نسبت به زنِ مطلقه در محروم‌کردن وی از ارث با طلاق، زن از مریض ارث می‌برد؛ اما امام شافعی و ظاهریه معتقدند که: زن از مرد ارث نمی‌برد، زیرا طلاق بائن ارث را قطع می‌کند و قصد باطنی مرد فاقد اعتبار است، زیرا مبنای احکام امور ظاهری است و رسیدگی به امور باطنی در دست خداست.

جمهور، با وجودی که قایل به ارث‌بردنِ این زن مطلقه‌ی بائن هستند، در میزان بقای حق زوجه در ارث باهم اختلاف دارند؛ احناف معتقدند که: زن مادامی که در عدّه باشد، ارث می‌برد؛ حنابله معتقدند که: مادام که با مرد دیگری ازدواج نکرده باشد، از فرد ارث می‌برد، گرچه عده‌اش هم تمام شده باشد؛ امام مالک معتقد است که: در هر حال ارث می‌برد، خواه عده‌اش منقضی شده باشد و خواه نشده باشد و خواه ازدواج کرده باشد و خواه ازدواج نکرده باشد؛ علمای جعفریه (شیعه) معتقدند که: در یک سال بعد از طلاق، از مرد ارث می‌برد، اگر ازدواج نکرده باشد.

اما اگر طلاق بائن قبل از دخول روی داد، امام مالک و خلال، از علمای حنبلی، معتقدند که: زن از مرد ارث می‌برد. این قول- چنان که شیخ طوسی در کتاب «الخلاف» ذکر کرده است، ظاهر دیدگاه علمای شیعه هم هست، اما احناف و حنابله معتقدند که: ارث نمی‌برد[28].

و. مرگ

100- مرگ، آخرین عارضه‌ی سماوی است و با مرگ، انسان به طور کامل عاجز می‌شود و این امر موجب از بین‌رفتن اهلیت ادای انسان می‌گردد و جمیع تکالیف شرعی از وی ساقط می‌شود، زیرا غرض از تکالیف شرعی، ادای اختیاری آن‌هاست و ادا منوط به وجود قدرت است و با وجود مرگ قدرت فرد از بین می‌رود، زیرا مرگ عجز و ناتوانی خالص است و به همین دلیل، برخی از احناف معتقدند که در حکم دنیوی، زکات هم از ذمّه‌ی متوفی ساقط می‌شود و در صورتی که فرد متوفی آن را در زمان حیات خود ادا نکرده باشد، ادای آن از ترکه‌ی وی واجب نیست، زیرا در حقوق الله، فعلِ مکلّف مقصود و مدنظر است و فعل وی با مرگ از بین رفته است؛ اما برخی دیگر، چون امام شافعی، معتقدند که: با مرگ زکات ساقط نمی‌شود، زیرا منظور از زکات، مال است نه فعلِ مکلّف و خارج‌ساختن مالِ واجب‌شده با زکات هم از ترکه ممکن است، پس ادای آن ساقط نمی‌شود.

قبلاً گفتیم که: مبنای ثبوت اهلیت وجوب، ذمّه است و فقها اتفاق‌نظر دارند که بعد از مرگ ذمّه از بین می‌رود؛ اما در مورد از بین‌رفتنِ مستقیم آن بعد از مرگ، فقها بر چند قول اختلاف کرده‌اند[29] که در زیر به صورت خلاصه بیان می‌شود:

101- قول اول: بعد از مرگ مستقیماً از بین می‌رود، زیرا اساس ثبوت آن حیات انسان است و با مرگ حیات انسان زایل می‌شود، پس ذمّه‌ی انسان زایل می‌گردد و مطلقاً اهلیت وجوب برای وی باقی نمی‌ماند، نه کامل و نه ناقص.

در مورد بدهی‌ها هم، اگر فرد متوفی بدهکار بود و بعد از مرگ مالی از خود بر جای نگذاشته باشد، دیون ساقط می‌شود؛ اما اگر مالی از خود بر جای گذاشته باشد، دیون بر حال خود باقی می‌ماند، زیرا دیون به مال وی تعلّق پیدا می‌کنند و بازپرداختِ آن‌ها واجب است. این قول برخی از حنابله است.

102- قول دوم: ذمّه‌ی متوفی از بین نمی‌رود، بلکه ضعیف یا خراب می‌شود و به خاطر ضعف آن، اهلیت وجوب هم در کل با آن باقی می‌ماند، اما این ذمّه‌ی ضعیف شده با مرگ، توان تحمل دیون را ندارد، اگر چیزی آن را تقویت نکند، از قبیل مالی که بعد از مرگ فرد از وی بر جای بماند، یا شخصی که در زمان حیات فردِ بدهکار پرداخت آن دین را ضمانت کرده باشد. اما اگر این دو مورد وجود نداشته باشد، دین ساقط می‌شود و باقی نمی‌ماند.

بنابراین قول، کفالتِ دَینِ کسی که در حالت افلاس وفات یافته است، جایز نیست و دلیلِ سقوطِ دَین در این حالت، ساقط‌شدنِ مطالبه از بدهکار (متوفی) است و به همین دلیل هم، در تعریف دین آمده است که: «دَین یک وصفی شرعی است که اثرِ آن در توجّه دادنِ امر مطالبه [به فرد مدیون] آشکار می‌شود» و چون مطالبه با مرگ ساقط شده است، پس دین باقی نمی‌ماند. کفالت متوفای مفلس نیز صحیح نیست، زیرا کفالت برای التزام مطالبه آنچه شریع شده که بر ذمّه اصیل -مکفول عنه- قرار دارد، نه التزام اصل دین، چه بعد از کفالت کفیل دین به مانند زمان قبل از کفالت بر ذمّه اصیل باقی می‌ماند و چون مطالبه از اصیل با مرگ ساقط شده است، التزام مطالبه بعد از سقوط آن صحیح نیست. در نتیجه تحقق معنای کفالت، یعنی «منظم‌شدن یک ذمّه به یک ذمّه دیگر در مطالبه» ممکن نبوده و کفالت جایز نیست.

اگر دیون متوفی پرداخت شد و ترکه‌اش تصفیه گردید، ذمّه‌ی وی متلاشی شده، از بین می‌رود، زیرا وجود آن به خاطر ضرورتِ ایفای حقوق و تصفیه‌ی ترکه بوده و میزان ضرورت هم بسته به مقدار آن است و همین که ضرورت زایل گردید، واجب می‌شود که ذمّه به صورت کامل معدوم تلقی شود و در حقیقت، واقعیت هم همین است.

103- قول سوم: ذمّه‌ی متوفی باقی می‌ماند و از بین نمی‌رود و همچنان در گرو دیون خواهد ماند و از قیمِ ترکه مطالبه می‌شود که از ترکه آن‌ها را ادا نماید.

بنابراین رأی، کفالتِ دَین متوفایِ مفلس جایز است و دین از عهده‌ی او ساقط نمی‌شود، حتی اگر هم کسی کفالت دین او را نکرده باشد. استدلال این گروه در مورد عدم سقوط دین از متوفای مفلس و جواز کفالت وی، این است که: ادای تبرعیِ دین از جانب متوفی صحیح است و بستانکار حق استیفای دین از متبرع را دارد و این حق بالاتر از حق مطالبه است و بر بقای دین دلالت دارد؛ نیز با وجود دشوار بودنِ استیفای دَین از مفلس، کفالت شخصِ زنده‌ی مفلس صحیح است، پس کفالت متوفای مفلس نیز صحیح است و مؤیدِ این امر آن است که رسول خدا ج کفالت دین بعد از مرگ را اجازه داده‌اند.

پس از این، هرگاه دیون متوفی پرداخت و تسویه شد و ترکه‌اش تصفیه گشت، در این هنگام، ذمّه‌ی وی متلاشی می‌شود و او دیگر دارای هیچگونه اهلیت وجوبی نخواهد بود.

2. عوارض مکتسب

الف. جهل

104- جهل منافی اهلیت نیست و فقط در برخی حالات عذر به حساب می‌آید. جهل، یا در دارالاسلام روی می‌دهد و یا در دارالحرب.

جهل در دارالإسلام

105- قاعده، این است که جهل در دارالاسلام عذر به حساب نمی‌آید، زیرا فرض در مورد ساکنان آن بر این است که به احکام شرعی علم دارند و بنابراین، فرد مسلمان به خاطر جهل به احکام عمومی و روشنی که کسی در جهل به آن‌ها رخصتی ندارد و با قرآن و سنّت متواتر یا مشهور ثابت شده، یا از احکامی است که بر آن اجماع شده است، معذور نخواهد بود، مانند وجوب نماز و روزه، تحریم می‌گساری، زنا و قتل عمد (ناحق) و حرمت تجاوز به اموال دیگران و غیره. فرد ذمی نیز از این قاعده مستثنی نیست و به خاطر جهل به آن دسته از احکام اسلامی چون قصاص، حد زنا و حد سرقت -که بر وی جاری می‌شود- معذور نخواهد بود، زیرا وی در دارالاسلام اقامت دارد و در این سرزمین، فرض بر این است که همه‌ی ساکنان به احکامِ شرعی علم دارند و به همین دلیل هم، اگر ذمی مسلمان شد و شرب خمر کرد، مجازات وی واجب است، زیرا حکم تحریم خمر در دارالاسلام شایع و مشهور است و کسی به خاطر جهل به حکم آن معذور قلم‌داد نمی‌شود.

مثال دیگر این امر -یعنی عدم اعتبار جهل به عنوان عذر- جهلِ کسی است که با اجتهاد خود با حکمِ صریح قرآن یا سنّت مشهور مخالفت ورزیده است؛ مورد اول، مانند قایل‌شدن به حلال‌بودنِ گوشت حیوانی که در هنگامِ ذبحِ آن به صورت عمدی نام خدا برده نشده است با قیاس آن بر گوشتِ حیوانی که به صورت سهوی در هنگام ذبح آن ذکر نام خدا ترک شده است، زیرا این قیاس مخالف این قول الهی است که می‌فرماید: ﴿وَلَا تَأۡکُلُواْ مِمَّا لَمۡ یُذۡکَرِ ٱسۡمُ ٱللَّهِ عَلَیۡهِ﴾ [الأنعام: 121]، «از گوشت حیوانی نخورید که نام خدا بر آن برده نشده است». و مورد دوم، مانند قایل‌شدن به حلال‌بودنِ ازدواجِ زن سه طلاقه شده با شوهر اولِ خود به مجردِ عقد با فردی دیگر و بدون آمیزش با او، زیرا این با سنّت مشهور مخالفت دارد[30].

جهل در موضعِ اجتهاد صحیحی که مخالفِ قرآن یا سنّت مشهور و یا اجماع نیست، عذر به حساب می‌آید، مانند عفو یکی از اولیای مقتول از قصاص[31] و نکاح بدون شهود با اکتفا به اعلان آن[32].

اگر ولی امر -حاکم- یکی از آرای اجتهادی را برگزید و مردم را به اتباع از آن امر کرد و آن را اعلان کرد و این اعلان در میان مردم شایع شد، در این حالت، این رأیِ اجتهادیِ مختار به احکام عمومیِ ثابت ملحق شده، کسی به خاطر جهل به آن معذور نخواهد بود و به اجتهاد مخالف آن هم توجّه نمی‌شود.

جهل به وقایع نیز، عذر مقبولی است، مانند کسی که با زنی ازدواج کرده و نمی‌داند که ازدواج با آن زن به خاطر وجود رابطه‌ی رضاعی میان آن دو برای وی حرام است، یا مانند کسی که عصاره‌ی انگور را می‌نوشد اما نمی‌داند که به شراب تبدیل شده است؛ زیرا در این دو حالت، جرم منتفی است و بر فاعل عقاب و مجازاتی نیست. جهل شفیع به بیع -یعنی همسایه‌اش خانه‌اش را بفروشد یا شریکش سهم خود را بفروشد- نیز از این نوع است و مقبول می‌باشد و به همین دلیل، هر وقت متوجه بیع شد، حق شفعه برای وی ثابت و موجود است.

جهلِ وکیل به عزل خود از جانب موکل نیز مقبول است و به همین دلیل، تصرفاتِ وی قبل از علم به عزل، در مورد موکل نافذ خواهد بود[33].

جهل در دارالحرب

106- قاعده این است که: علم به احکامِ شرعی در دارالحرب مفروض نیست، زیرا دارالحرب سرزمین علم به احکام شرعی نیست، بلکه مکان جهل به آن‌هاست و بنابراین، اگر کسی در آن جا اسلام آورد و حقیقت وجوب عبادات -از قبیل نماز و غیره- بر خود را ندانست و آن‌ها را ادا نکرد، دیگر وقتی که به وجوب آن‌ها بر خود علم یافت، قضای آن عبادات بر وی لازم نیست؛ نیز اگر از روی جهل به حکمِ شرعی، شُربِ خمر کرد، گناه و مجازاتی بر او نیست؛ زیرا مؤاخذه و لزوم تکلیف، با رسیدنِ حقیقیِ خطاب به وی و یا با رسیدنِ آن به طریق تقدیری و احتمالی به فرضِ مشهور بودنِ آن در محلِ وی ثابت می‌شوند و دارالحرب هم محل شیوع و مشهور شدن احکام شرعی نیست[34].

ب. خطا

107- خطا، گاهی اطلاق می‌شود و مراد از آن چیزی است که در مقابل صواب و درستی قرار دارد و گاهی اطلاق می‌شود و مراد از آن چیزی است که در مقابل عمد قرار دارد، مانند این حدیث که می‌فرماید: «إِنَّ اللَّهَ وَضَعَ عَنْ أُمَّتِی الْخَطَأَ، وَالنِّسْیَانَ، وَمَا اسْتُکْرِهُوا عَلَیْهِ»، «خداوندِ متعال (گناهِ کارهای انجام گرفته از روی) خطا و نسیان و (انجام شده در اثر) اکراه را از امّت من برداشته است» و در بحث عوارض اهلیت نیز، همین معنای دوم مدنظر است. خطا را می‌توان چنین تعریف کرد: سر زدنِ فعل یا قولی از انسان برخلاف خواست و اراده‌ی خود او. خطا منافی اهلیت وجوب و اهلیت ادا نیست، زیرا فرد در هنگام وقوع خطا دارای عقل است، لکن صلاحیت این را دارد که در اسقاط حق الله عذر به حساب آید، مانند خطای مفتی یا کسی که به قبله جهل دارد و در اجتهاد خود در یافتن قبله به خطا می‌رود. نیز، خطا صلاحیت این را دارد که شبهه به حساب آمده، سبب اسقاط مجازات‌هایی شود که مانندِ حدود و از جمله حد زنا، حق الله به حساب می‌آیند.

در حق الناس، خطا چند حالت دارد؛ اگر حق، به مانند قصاص، عقوبت و مجازات باشد، با خطا واجب نمی‌شود، زیرا قصاص از عقوبت‌های کامل است و چون فرد خطاکار معذور است این مجازات بر وی واجب نمی‌شود، بلکه در قتل خطا، فقط دیه واجب می‌شود، زیرا دیه بدل از نفسِ تلف‌شده است و پرداخت آن بر عهده‌ی عاقله قاتل است و باید آن را در طی سه سال پرداخت نمایند، زیرا خطا موجب تخفیف در هر آن چیزی است که از نوع صله و هدیه است و وجوب دیه بر عاقله از باب صله و هدیه است، زیرا در مقابل مال واجب نشده است.

در حق الناس مالی، مانند اتلافِ مال دیگران از روی خطا، ضمانت مال تلف‌شده واجب است و خطا آن امکان را ندارد که عذری برای دفع ضمانت باشد، زیرا ضمانت بدل مال است نه جزای فعل و در آن «عصمتِ محل» مبنا قرار می‌گیرد و این هم که فرد به خطا آن را تلف کرده است و معذور است با عصمت محل منافات ندارد.

برخی از احناف معتقدند که: در معاملات، خطا عذری برای جلوگیری از انعقاد تصرف و عدم ترتب اثر آن به حساب نمی‌آید و حتی اگر فرد به خطا زن خود را طلاق دهد، طلاق وی واقع می‌شود و همچنین، بیع شخص خطاکننده، به خاطر وجود اصل اختیار منعقد می‌شود اما به دلیل نبودن رضایت به انجام آن، فاسد است[35]. اما جمهور علما، چون شافعیه و جعفریه و دیگران، معتقدند که طلاقِ مخطیء واقع نمی‌شود و به دیگر تصرفاتِ وی هم توجّه نمی‌شود[36]. استدلال جمهور این است که مبنای اعتبارِ کلام، داشتنِ قصد صحیح در ادای آن است و مخطیء هم در آنچه می‌گوید فاقد هرگونه قصدی است. پس قول وی معتبر نیست و به همین دلیل هم هست که اقوال فردی که در خواب یا اغماست، هَدَر و فاقد اثر است و می‌دانیم که مخطیء نیز همینطور است. توضیح این امر این است که: دلیل اعتبار لفظ آن است که بر قصد گوینده و اراده‌ی معنا و موجَبِ لفظ از سوی وی دلالت دارد و چون این قصد منتفی شود، کلام هم لغو و فاقد اثر می‌گردد[37] و مؤید این امر نیز، این حدیث شریف است که می‌فرماید: «إِنَّ اللَّهَ وَضَعَ عَنْ أُمَّتِی الْخَطَأَ، وَالنِّسْیَانَ، وَمَا اسْتُکْرِهُوا عَلَیْهِ»[38].

احناف در پاسخ جمهور گفته‌اند که: عدم قصد در طلاق مخطیء از امور خفیه‌ای است که آگاهی از آن دشوار است و به همین دلیل، بلوغِ توأم با عقل جایگزینِ قصد در طلاق شده است، زیرا سبب ظاهر، فقط وقتی جایگزین شیء می‌شود که آن شیء پنهان بوده و آگاهی از آن دشوار باشد، اما اگر ظاهر باشد، دیگر چیزی جایگزین آن نمی‌شود و به هیمن دلیل، در مورد فردی که در حالت خواب یا اغما قرار دارد، بلوغِ توأم با عقل جایگزین قصد و رضا نمی‌شود، زیرا عدم قصد و رضایتِ آن دو از اموری است که به سادگی ظاهر و معلوم است، پس چیزی جایگزین آن‌ها نمی‌شود[39].

به نظر ما، قول جمهور راجح است و بنابراین، نباید به هیچ چیز از اقوالِ مخطیء، چه طلاق او و چه هر گفته‌ی دیگرِ وی، توجّه کرد، البته به این شرط که خطای وی ثابت شود.

ج. شوخی و یاوه

108- منظور از شوخی این است که از شیء چیزی اراده شود که برای آن وضع نشده است[40]. کلام، عقلاً برای افاده‌ی معنای حقیقی یا مجازیِ آن وضع شده است و تصرفِ قولیِ شرعی نیز برای افاده‌ی حکم خود وضع شده است؛ پس اگر از کلام چیزی غیر از موضوعِ عقلی آن اراده شود و از تصرفِ قولی چیزی غیر از موضوع شرعی آن -یعنی عدم افاده حکم به طور کلی- اراده شود، این شوخی است. پس فردی که شوخی می‌کند و یاوه می‌گوید، از روی اختیار تکلم می‌کند و به معنای کلام خویش آگاه است، بدون آن که هدفش موجَب و معنای آن باشد و همچنین، او عقود و تصرفات را با رضایت و اختیار انجام می‌دهد، لکن حکم مترتب بر آن مراد وی نیست و آن را نمی‌خواهد و به وقوع آن راضی نیست[41].

شوخی منافی اهلیت وجوب و اهلیت ادا نیست، لکن در برخی از احکام فردِ شوخی کننده تأثیرگذار است.

خلاصه، این که: تصرفات قولیِ همراه با شوخی، سه نوع هستند و هر نوع حکم خاص خود را دارد:

1. اِخبارات

109- اخبارات، همان اقرارات هستند و موضوعِ اِخبار هرچه باشد، شوخی موجب ابطال آن می‌شود، زیرا صحت اقرار مبتنی بر صحت مخبر به است و شوخی هم دلیلی آشکار بر کذب‌بودن اقرار است، پس به این اقرار توجّه نمی‌شود و بنابراین، اگر کسی از سرِ شوخی به بیع یا نکاح یا طلاق و یا چیز دیگری اقرار کرد، اقرار وی معتبر نبوده، اثری بر آن مترتب نمی‌شود، حتی اگر هم خودِ فرد آن را اجازه بدهد، زیرا اجازه ملحق و مربوط به موضوع انعقاد یافته‌ای است که احتمال صحت و بطلان دارد و به چیزی که اصلاً منعقد نشده است ملحق نمی‌گردد، همانطور که اجازه کذب را صدق نمی‌کند.

2. اعتقادات

110- اعتقادات، اقوالی هستند که بر عقیده‌ی انسان دلالت دارند. شوخی مانع از اثر اعتقادات نمی‌شود و به همین دلیل، اگر کسی شوخی‌کنان سخن کفر بر زبان آورد، در هر حال، از اسلام مرتد می‌شود، گرچه وی قصد ارتداد نداشته و آن را هم نخواسته باشد، زیرا بر زبان‌آوردن سخن کفر از سرِ شوخی، استخفاف و توهین به اسلام است؛ پس شخص با همان شوخی مرتد می‌شود، گرچه قصد حکم آن را نیز نداشته باشد؛ خدای متعال می‌فرماید: ﴿وَلَئِن سَأَلۡتَهُمۡ لَیَقُولُنَّ إِنَّمَا کُنَّا نَخُوضُ وَنَلۡعَبُۚ قُلۡ أَبِٱللَّهِ وَءَایَٰتِهِۦ وَرَسُولِهِۦ کُنتُمۡ تَسۡتَهۡزِءُونَ٦٥ لَا تَعۡتَذِرُواْ قَدۡ کَفَرۡتُم بَعۡدَ إِیمَٰنِکُمۡۚ﴾ [التوبة: 65-66]، «اگر از آنان بازخواست کنی، می‌گویند: ما فقط برای سرگرمی و شوخی سخنانی می‌گفتیم. بگو: آیا خدا و آیات او و پیامبرش را تمسخر می‌کردید و ریشخند می‌نمودید؟! عذرخواهی نکنید شما پس از ایمان‌آوردن کافر شده‌اید». بر ارتداد، احکام دنیوی زیادی مترتب می‌شود، مانند جدا شدن زن و شوهر و سایر احکام که در کتب فقهی به صورت مبسوط ذکر شده‌اند.

3. اِنشاءات:

111- انشاءات، به معنای صورت دادن به اسبابی است که احکامِ مقررِ شرعی‌شان بر آن‌ها مترتب می‌شوند، مانند بیع، اجاره و دیگر عقود و تصرفات. انشاءات دو نوع است:

نوع اول: شوخی موجب ابطال این نوع نمی‌شود، مانند نکاح، طلاق و رجعت، زیرا رسول خدا ج می‌فرمایند: «ثَلَاثٌ جِدُّهُنَّ جِدٌّ وَهَزْلُهُنَّ جِدٌّ: النِّکَاحُ وَالطَّلَاقُ وَالرَّجْعَةُ»، «سه چیز وجود دارد که جدی تلقی می‌شوند، چه به صورت جدی ادا شوند و چه به صورت شوخی و عبارتند از: نکاح، طلاق و رجعت دادن (زن مطلقه)» و بر این اساس، این نوع، شامل آن دسته از تصرفاتی است که قابل فسخ نیستند.

نوع دوم: آنچه که شوخی موجب ابطال یا فساد آن‌ها می‌شود، مانند بیع، اجاره و دیگر تصرفات قابل فسخ[42] با تفصیلی که در کتب مختلف فقهی ذکر شده‌اند.

برخی از فقها، با قیاسِ این نوع از تصرفات بر صحتِ نکاح و طلاق و رجعتِ انجام گرفته از سرِ شوخی، قایل به این شده‌اند که اگر این تصرفات هم از سرِ شوخی انجام بگیرند، صحیح هستند. کسانی که قایل به وجود فرق میان این دو نوع شده‌اند، چنین استدلال کرده‌اند که: حدیث بر این دلالت دارد که برخی از تصرفات، از سرِ شوخی انجام بگیرند یا جدی، حکم یکسان دارند و جدی تلقی می‌شوند، اما برخی دیگر چنین حالتی ندارند و حکم انجامِ آن‌ها از سرِ شوخی با حکمِ انجامِ آن‌ها به صورت جدی، تفاوت دارد، زیرا اگر حکم همه‌ی تصرفات یکسان می‌بود، حدیث بیان می‌کرد که تمام عقود و تصرفات چه از سر شوخی انجام گرفته باشند و چه به صورت جدی، حکم یکسان دارند و جدی تلقی می‌شوند. از جهت معنا هم، در نکاح و امثال آن، یک نوع حق الله هم وجود دارد و در هر آنچه که چنین باشد هم، برای کسی جایز نیست که در آن شوخی کند و بنابراین، اگر کسی سبب را در میان آورد، حکم در مورد وی ثابت می‌شود، گرچه قصد آن را هم نداشته باشد، همانگونه که اگر سخن کفر بر زبان آورده باشد، چنین است، زیرا برای انسان جایز نیست که با پروردگار خود شوخی کند و آیات او را مورد تمسخر قرار دهد. این قبیل تصرفات، برخلاف تصرفات مالی می‌باشد که حق الناسِ صرف هستند و با شوخی باطل می‌شوند و به علّت عدمِ رضایتِ فرد شوخی کننده به حکم، حکم آن‌ها ثابت نمی‌شود. نیز، انسان گاهی با دیگری شوخی می‌کند، پس حکم به حقّ وی بدون رضایت خودش ثابت و جاری نمی‌شود[43].

د. سَفَه

112- سفه در لغت، به معنیِ خِفت (سبکی، ناچیزی و بی‌مقداری) است و در اصطلاح فقها، عبارت از این است که فرد با وجود داشتن عقل در اموالِ خود برخلاف مقتضای شرع و عقل عمل کند[44].

دلیل قرار گرفتن سفه در شمارِ عوارض مکتسب این است که سفیه با اختیار و رضایت خود برخلاف مقتضای عقل رفتار می‌کند[45]. سفه، منافی اهلیت نیست، زیرا سفیه دارای اهلیت کامل و مخاطب جمیع تکالیف است؛ ولی با وجود این، سفه در برخی از احکام تأثیر می‌گذارد و این اثر، در منع مال از بچه در صورت بالغ‌شدنِ توأم با سفاهت و در حِجر بر بالغِ عاقل به سبب سفه آشکار می‌شود. پس لازم است که در مورد این دو مسأله و احکام متعلّق به آن‌ها، به اختصار سخن به میان آید.

مسأله‌ی اول: پرداخت مال به شخصی که در حالت سفاهت به سن بلوغ رسیده است

113- فقها، غیر از ظاهریه، اتفاق‌نظر دارند که اگر بچه در حالت سفاهت به سن بلوغ برسد، اموالش به دستِ وی داده نمی‌شود، زیرا خدای متعال می‌فرماید: ﴿وَلَا تُؤۡتُواْ ٱلسُّفَهَآءَ أَمۡوَٰلَکُمُ ٱلَّتِی جَعَلَ ٱللَّهُ لَکُمۡ قِیَٰمٗا﴾ [النساء: 5]، «اموال سفها را -که در دست‌تان است و گویی اموال شماست- به خود آنان تحویل ندهید؛ چیزی که خدا آن را قوام زندگی همه‌تان قرار داده است». اموال سفها فقط بعد از بلوغ و زمانی به آنان داده می‌شود که رشد یافتگی آنان احساس و معلوم شود، زیرا خدای متعال می‌فرماید: ﴿وَٱبۡتَلُواْ ٱلۡیَتَٰمَىٰ حَتَّىٰٓ إِذَا بَلَغُواْ ٱلنِّکَاحَ فَإِنۡ ءَانَسۡتُم مِّنۡهُمۡ رُشۡدٗا فَٱدۡفَعُوٓاْ إِلَیۡهِمۡ أَمۡوَٰلَهُمۡۖ﴾ [النساء: 6]، «یتیمان را بیازمایید تا آنگاه که به سن ازدواج (بلوغ) می‌رسند؛ اگر از آنان صلاحیت و حسن تصرف دیدید، اموال‌شان را بدیشان برگردانید». پس بنابر نص این آیه، شرطِ دادنِ مال به سفیهان بلوغ و رشد است.

اما ظاهریه معتقدند که کسی که با وجود عقل بالغ شده باشد، مال او به دست خودش داده می‌شود. ظاهریه این را گفته‌اند چون که رشد را به رسیدن به سنِ بلوغ توأم با داشتن عقل تفسیر می‌کند و سفه را عدم عقل می‌دانند، پس هرکس عاقل بالغ شود، رشید بودن وی محقق شده و واجب است که اموالش به دست وی داده شود[46]، اما جمهور رشد را به درستی و استواری عقل و داشتن قدرت بر حفظ مال تفسیر می‌کنند[47] و بنابراین تفسیر، هر عقلی رشید نیست، گرچه هر رشیدی عاقل است.

علمای جعفریه معتقدند که: رشید، کسی است که بالغ و عاقل است و در اموال خود به مصلحت رفتار می‌کند و در دین خود عدالت دارد[48] و بنابر این تفسیر، رشید بودن به صِرفِ توانایی بر حفظ مال محقق نمی‌شود، بلکه با آن و با داشتن عدالت در دین محقق می‌گردد. اما به نظر می‌رسد که این موضوع در میان جعفریه مورد توافق نیست، چه برخی از مجتهدان متأخر آنان ذکر کرده‌اند که رشید کسی است که در مال خود به مصلحت رفتار می‌کند و در آن، عدالت در دین را شرط نگرفته‌اند[49].

منظور از رشد

114- فقها در مورد منظور از رشد دو قول دارند:

قول اول، این است که منظور از رشد، حقیقتِ رشد است و بنابراین، وجود رشد و شناخت آن لازم است و صحیح نیست که چیز دیگری، از قبیل رسیدن به یک سن معین یا غیره جایگزین آن شود. بنابر این قول، بعد از بلوغ، بچه هر سنی که داشته باشد -حتی اگر به سالخوردگی هم رسیده باشد- اموالش به وی داده نمی‌شود، تا زمانی که رشد وی ثابت شود. این قول، قولِ جمهور علما از شافعیه، مالکیه، حنابله، ابویوسف و محمد بن حسن شیبانی -شاگردان ابوحنیفه- است[50]. دلیل قائلان به این قول، دو چیز است؛ نخست این که پرداخت مال بعد از رسیدن بچه به سن بلوغ، معلق بر شناخت رشد در وی است و مادام که رشد معلوم و ثابت نگردد، پرداخت مال به فرد بالغ جایز نیست، زیرا چیزی که معلق بر شرط باشد، قبل از وجود شرط معدوم است. دوم، این که سفه، در حکمِ منع از پرداخت مال، به منزله‌ی جنون و عَتَه است و جنون و عته هم مانع از دادنِ مال به مجنون و معتوِه هستند، گرچه فرد به بیست و پنج سالگی و یا بیشتر از آن هم رسیده باشد، چنان که قبل از رسیدن آن‌ها به این سن نیز، مانع از پرداخت مال می‌شوند، پس سفیه نیز همین حکم را دارد[51].

قول دوم از ابوحنیفه است. وی اعتقاد دارد که: قبل از رسیدنِ فرد به بیست و پنج سالگی، حقیقتِ رشد مراد است و بعد از رسیدن به این سن، مظنه‌ی رشد مدنظر می‌باشد، پس اگر کسی رشد یافته بالغ شده، رشدش ثابت شد، مالش به دست خودش داده می‌شود، گرچه به بیست و پنج سالگی نیز نرسیده باشد، اما اگر بالغ شد، ولی رشید نبود، یا رشید بودن وی معلوم نبود، تا رسیدن وی به بیست و پنج سالگی صبر می‌شود و در این هنگام، حکم به رشید بودن وی شده، اموالش به وی داده می‌شود، خواه رشد وی معلوم شود و خواه نه، زیرا این سن مظنه‌ی رشد است، چه غیر از مواردی نادر افراد در این سن رشید می‌شوند و احکام هم بر حالت غالب بنا می‌شوند، نه بر حالات نادر[52]. ابوحنیفه / در این قول خود، به چند دلیل استناد می‌کند، از جمله:

1.     منع مال از فرد بالغِ غیر رشد، فقط به این خاطر است که امکان دارد سفه در ابتدای بلوغ از انسان جدا نگردد، اما اگر زمانی زیاد بر آن بگذرد و فرد به بیست و پنج سالگی برسد، لاجرم از طریق تجربه به رشدی می‌رسد، زیرا تجارب موجب باز شدن عقل و تندی و حِدّت ذهن و بصیرت‌یافتن انسان می‌شود و با این رشد به دست آمده، شرط دفع مال محقق می‌گردد، زیرا رشد -که شرط دادنِ مال به فرد بالغ است- در آیه به صورت نکره ذکر شده و این بر کم‌ترین درجه‌ی رشد هم صدق می‌کند.

2.     منع مال از فرد بالغِ عاقلِ غیر رشید، یا به منظور تأدیب وی است، یا این که مجازات او در برابر فعل حرام وی، یعنی ریخت و پاش‌کردن است و یا این که حکمی است که معنی معقولی ندارد و با نص ثابت شده است؛ حال اگر منع به خاطر تأیب باشد، باید گفت که: تأدیب فقط وقتی نیکوست که امید نفعی از آن وجود داشته باشد، اما اگر این امید قطع شد، بدین شکل که فرد به بیست و پنج سالگی رسید و رشید بودنِ وی هنوز احساس و معلوم نشد، استمرار منع مال از وی بی‌معنی خواهد بود، زیرا دیگر فایده ندارد و کاری عبث است؛ اما اگر منع، عقوبت و مجازات باشد، باید گفت: عقوبت با شبهه ساقط می‌شود و در این جا شبهه وجود دارد، زیرا -چنان که ذکر شد- فردی که به این سن می‌رسد، دارای مقداری رشد است، پس در این حالت هم دادن مال به وی لازم می‌باشد، زیرا اگر مانع ساقط شود، ممنوع برمی‌گردد، اما اگر منع با نصی ثابت شده بود که معنی معقولی نداشت، در این حالت نیز ساقط می‌شود، زیرا شرط دادن مال به وی حصول مقداری رشد است و -چنان که ذکر شد- با رسیدن فرد به بیست و پنج سالگی این شرط حاصل شده است[53].

قول راجح

115- گرچه دلایل ابوحنیفه قوی است، اما باید گفت که ظاهرِ آیه قول وی را مساعدت نمی‌کند، زیرا دادنِ مال معلق بر شناخت رشد شده است، نه رسیدن به یک سنّ معین و حتی اگر جایگزین ساختن سن در جای رشد هم جایز باشد، این نکته بر آن وارد است که: چرا سن کم‌تر یا بیش‌تر از بیست و پنج سالگی تعیین نشده است؟ و بنابراین، نزد ما قول جمهور راجح است.

مسأله‌ی دوم: حجر بر سفیه

116- فقها اختلاف دارند در این که: آیا صحیح است که سفه سبب حجر باشد یا خیر، خواه سفهِ اصلی باشد، یعنی انسان با داشتن سفه به بلوغ برسد، و خواه عارضی باشد، یعنی به این نحو که انسان عاقل و رشید بالغ شود و سپس سفه بر او عارض گردد؟ می‌توان اختلاف آنان را در دو قول جمع آورد:

قول اول: جمهور، از شافعیه، حنابله، مالکیه، جعفریه و ابویوسف و محمد بن حسن -شاگردان ابوحنیفه- معتقدند که: سفیه محجور می‌شود، زیرا سفیه سبب حجر است و اگر ایجاد شود، حجر بر وی واجب است[54].

قول دوم: سفیه محجور نمی‌شود. این قول ابوحنیفه و ظاهریه است[55].

دلایل جمهور

117- جمهور در مورد دیدگاه خود به دلایلی استدلال می‌کنند،[56] از جمله:

1.     خدای متعال می‌فرماید: ﴿فَإِن کَانَ ٱلَّذِی عَلَیۡهِ ٱلۡحَقُّ سَفِیهًا أَوۡ ضَعِیفًا أَوۡ لَا یَسۡتَطِیعُ أَن یُمِلَّ هُوَ فَلۡیُمۡلِلۡ وَلِیُّهُۥ بِٱلۡعَدۡلِۚ﴾ [البقرة: 282]، «و اگر کسی که حق بر ذمّه‌ی اوست، کم خرد یا ناتوان باشد یا خودش نتواند املاء کند، باید ولی او دادگرانه املا کند». این آیه بیانگر ثبوتِ ولایت بر سفیه است و این ولایت فقط بعد از حجر بر او متصور است.

2.     در روایت آمده که: امام علی از خلیفه‌ی سوم عثمان بن عفان درخواست کرد که عبدالله بن جعفر را به خاطر ریخت و پاش اموال خود محجور گرداند و حال آن که اگر حجر بر سفیه جایز نبود، امام علی این درخواست را نمی‌کرد.

3.     صغیر به این دلیل محجور می‌شود که احتمال دارد، اموال خود را هدر دهد و این مفهوم در سفیه نیز وجود دارد. پس چنان که محجور کردن بچه لازم است، محجور ساختن وی نیز لازم است.

4.     سفیه قادر به انجام تصرفات نیکو در اموال خود نیست و به کسی نیاز دارد که از او مراقبت و اموال او را حفظ کند و این امر هم فقط با محجور ساختن وی ممکن است، همانگونه که در مورد صغیر نیز همین حکم وجود دارد و گفته نمی‌شود: سفیه به دلیل هدر دادن اموال خود عاصی و گناه‌کار است، پس مستحق مراقبت و سرپرستی نیست، زیرا ما می‌گوییم: معصیت سبب این نمی‌شود که فرد گناه‌کار استحقاق سرپرستی و مراقبت و حفظ مصلحت خود از جانب دیگران را از دست بدهد، چه می‌بینیم که جنایت قاتل عمد او را از استحقاق توجّه به او خارج نمی‌کند، زیرا عفو وی جایز است؛ پس سفیه اولی به این است که مورد توجّه و سرپرستی قرار گرفته، مصلحت وی رعایت شود.

5.     محجور ساختن سفیه ضرر را از جماعت دفع می‌کند، زیرا با این وسیله مال وی حفظ می‌شود و دیگر سربارِ دیگران نشده، بیت المال متکفلِ پرداخت نفقه‌ی او نمی‌شود و چون محجور ساختن انسان به خاطر دفع ضرر از جماعت امری واجب است و به همین دلیل هم مفتیِ هرزه‌گو و لوده و پزشکِ جاهل محجور می‌شود، پس سفیه نیز به خاطر دفع ضرر از جماعت محجور می‌شود.

دلایل ابوحنیفه

118- ابوحنیفه به چند دلیل استناد می‌کند، از جمله:

1.     سفیه، مخاطب (احکام شرعی) است، زیرا فرد به خاطر داشتنِ اهلیت است که مورد خطاب قرار می‌گیرد و اهلیت هم با بلوغ همراه با عقل است و سَفیه نیز موجب ایجاد هیچ نقصی در عقل و تمییز سفیه نمی‌شود و به همین دلیل، او مخاطب حقوق شرعی باقی می‌ماند و تصرفات قولی وی، چون طلاق و نکاح، صحیح بوده، به دلیل بدهکاری به مردم زندانی می‌شود و به خاطر جرایمی که مرتکب می‌شود، مورد مجازات قرار می‌گیرد و با اقرارش به اسباب مجازات‌ها مورد مؤاخذه قرار می‌گیرد، حال اگر سفه بعد از بلوغ هم در واجب کردنِ سرپرستیِ سفیه و مواظبت از او و لزوم حجر بر وی معتبر باشد، اولی این است که در مورد اقرار به اسباب مجازات‌ها محجور شود، زیرا ضرری که بر نفس فرد وارد می‌شود، بزرگ‌تر از ضرر وارده بر مال وی است.

2.     وقتی که انسان با وجود عقل بالغ می‌شود، اهلیت و شخصیت وی کامل می‌گردد؛ پس محجور ساختن وی در این حالت، پایمال کردن کرامت و انسانیت وی است و این جایز نیست و اگر گفته شود: حجر به خاطر مصلحت وی انجام می‌گیرد، جواب این است: ضررِ پایمال کردن آدمیت او و ملحق ساختن وی به چهارپایان از راه حجر بر او، بیشتر از ضرر ضایع‌کردن مال بر وی گران می‌آید و قاعده‌ی شرعی مقتضیِ تحمل ضرر کم‌تر برای دفع ضرر بزرگ‌تر است؛ پس محجور نکردن وی به مصلحت او می‌باشد.

3.     در حدیث آمده است که: فردی در معاملات خود همواره دچار ضرر می‌شد و خانواده‌اش وی را نزد پیامبر ج آوردند و از ایشان خواستند که وی را محجور سازد، اما رسولِ خدا وی را محجور نکرد، بلکه فقط به او امر کرد که در معاملات برای خود خیار شرط کند. ملاحظه می‌شود که اگر حجر جایز می‌بود، رسول خدا او را محجور می‌ساخت.

4.     استدلال آنان به آیه‌ی ﴿فَإِن کَانَ ٱلَّذِی عَلَیۡهِ ٱلۡحَقُّ سَفِیهًا أَوۡ ضَعِیفًا أَوۡ لَا یَسۡتَطِیعُ أَن یُمِلَّ هُوَ فَلۡیُمۡلِلۡ وَلِیُّهُۥ بِٱلۡعَدۡلِۚ﴾ برایشان دلیلی در خود ندارد، زیرا منظور از ولی در این آیه، ولیِّ حق است نه ولی سفیه.

5.     استدلال آن‌ها به درخواست امام علی برای محجور ساختن عبدالله بن جعفر نیز دلیلی برای آنان در خود ندارد، زیرا درخواست وی حمل بر ترساندن عبدالله بن جعفر می‌شود نه الزام حجر بر وی، یا این که حمل بر طلب منع مال از عبدالله می‌شود، به این اعتبار که سن و سال وی کمتر از بیست و پنج سال بوده است.

6.     هدر دادن مال و ریخت و پاش در آن معصیت است و معصیت سببِ مواظبت نمی‌شود و حجر بر سفیه هم از باب مراقبت و سرپرستی است، پس لازم نیست و نیز گفته نمی‌شود: معصیت موجب این نمی‌شود که عاصی مستحق توجّه و سرپرستی نباشد، با این استدلال که عفوِ قاتل عمد جایز است، زیرا قایلان به حجر، حجر بر سفیه را واجب می‌دانند، در حالی که عفوِ قاتل عمد جایز است نه واجب.

7.     قایل‌شدن به این که محجور شدن سفیه به خاطر دفع ضرر از جماعت می‌باشد هم، قولی مردود است، زیرا سفیه در مال خود دست به تصرف می‌زند و کسی در مال وی حقی ندارد تا سفیه به خاطر این حقِّ مورد ادعا از تصرف در مال خودش منع شود.

قول راجح

119- قولِ جمهور، یعنی محجور شدن سفیه است، زیرا ظواهر نصوص مؤید آن است و نیز، حجر با حفظ مال سفیه و دفع ضرر از جماعت موجب رعایت مصلحت وی هم می‌شود و نمی‌توان گفت که: وی در مال خود تصرف می‌کند و جماعت در آن حقی ندارد، زیرا ما می‌گوییم: تصرف انسان در مال خود مقیّد به عدم اضرار به غیر است، مگر نه آن که اگر کسی در خانه‌ی خود آسیابی نصب کرد به خاطر ضرر وارد کردن به همسایگان از این کار منع می‌شود؟! پس سفیه نیز از تصرف در مال خود منع می‌شود تا مال خود را هدر نداده، سربارِ جماعت و بیت المال نشود، چون سربارِ جماعت‌شدنِ وی هم به حال جامعه ضرر دارد؛ پس واجب است که با محجور ساختن وی این ضرر دفع شود.

مسأله‌ی سوم: زمان محجور ساختن سفیه

120- برخی از فقها، از جمله امام محمد بن حسن، (شاگرد ابوحنیفه) معتقدند که: سفیه با نفسِ سفه محجور است و نیازی به این ندارد که قاضی حکم به محجور شدن وی بدهد. استدلال اینان هم آن است که سفه علّت حجر است و اگر علّت ایجاد شود، معلول -یعنی حجر- نیز ایجاد می‌شود و هرگاه منتفی شود، حجر نیز منتفی می‌شود، چنان که در مورد جنون و عته و صغیر نیز وضع به همین منوال است.

برخی دیگر از فقها، از جمله امام ابویوسف، معتقدند که: سفیه فقط با حکم قاضی محجور می‌شود. استدلال این گروه این است که: مبنایِ اعمالِ حجر حفظ مصلحت محجور است و این مصلحت در نَوَسان است، بین این که محجور شود تا اموال وی حفظ شود و این که محجور نشود تا اموالش هدر نرود و در اموری که دارای دو وجه می‌باشند هم، ترجیح فقط بر عهده‌ی قاضی است نه کسی دیگر. نیز، سفه امر محسوسی نیست و فقط با زیان دیدن و فریب‌خوردن در معاملات است که بر سفیه بودن شخص استدلال می‌شود که گاهی هم این ضرر دادن نوعی حیله است و این فقط با قضاوت قاضی ثابت می‌شود. همچنین، محجور کردنِ سفیه موردِ اختلاف فقها است؛ پس این هم به مانند حجر به سببِ دَین، فقط با حکم قاضی ثابت می‌شود و همچنان که حجر فقط با حکم قاضی ثابت می‌شود، رفع حجر نیز فقط با حکم قاضی انجام می‌گیرد.

ثمره‌ی اختلاف بین این دو قول آن است که بنابر رأی ابویوسف و پیروان وی، تصرفاتِ سفیه قبل از حجر قاضی بر وی صحیح و نافذ است؛ اما از دیدگاه محمد و موافقانش، موقوف و غیر نافذ است، یعنی چنین فرض می‌شود که انگار این تصرف از فردی سفیه صادر شده که با حکم قاضی محجور شده است.

با توجّه به دلایلِ رأی ابویوسف و موافقان وی، نزد ما این قول راجح است، یعنی این که ثبوت و همچنین رفعِ حجر تنها با حکم قاضی صورت می‌گیرد.

مسأله‌ی چهارم: حکم تصرفات سفیه محجور

121- سفیه بعد از محجور شدن، در تصرفاتِ قابلِ فسخ، مانند خرید و فروش و اجاره، حکم صغیر ممیز را دارد، یعنی اگر کارش مترددِ بین نفع و ضرر باشد، متوقف بر اذن است و اگر به مانند هبه ضرر محض باشد، باطل خواهد بود و آنچه که نفع محض باشد، صحیح و نافذ است و نیز، استحساناً وصیت در امور خیر برای وی جایز است، گرچه وی اهل تبرع و بخشش و احسان هم نباشد و همچنین، وقف بر غیر و سپس بر خود برای وی جایز است. اما تصرفات غیر قابلِ فسخِ وی، چون نکاح و طلاق، صحیح و نافذ است و از این نظر، حکم وی با صغیرِ ممیز تفاوت دارد.

هـ. مستی

مقدمه

مستی به معنی زوال عقل در اثر استعمال شراب و دیگر مواد مست‌کننده است، به نحوی که فردِ مست بعد از به هوش آمدن و از بین‌رفتنِ مستی، کارهایی را که در زمان مستی از او سر زده است به یاد ندارد[57].

پس مستی عقل را تعطیل کرده، مانع آن از تمییز می‌شود و به همین دلیل هم، سزاوار است که با مستی اهلیت ادا از بین رفته، تکلیف از شخص مست ساقط شود و او در حال مستی مخاطب به چیزی نباشد؛ اما فقها در مورد تمام حالات مستی بر چنین حکمی نرفته‌اند، بلکه آن را مقصور به زمانی کرده‌اند که فرد به طریقی مباح مست شده باشد، اما اگر به طریق حرام مست شده باشد، او را -با تفصیل و اختلافِ دیدگاهی که در میان آنان وجود دارد- در مورد کارهای زمان مستی خود مکلّف و مورد مؤاخذه قرار داده‌اند. این اختلاف‌نظرها بعد از بیان حکم مستی مباح ذکر خواهد شد.

1. مستی به طریق مباح

123- مستی، وقتی مباح است که فرد از روی اضطرار یا به اکراه مواد مست‌کننده را مصرف کرده باشد و یا به خاطر عدم علم به مست‌کننده بودن چیزی، با مصرف آن مست شود و یا دارویی را مصرف کند و مست گردد و چیزهایی از این قبیل.

کسی که بدین شکل مست می‌شود، در حکم کسی است که در اغما قرار دارد. و در زمانِ مستی مکلّف به ادای چیزی از حق الله نیست و فقط بر وی لازم است که بعد از به هوش آمدن، آن‌ها را قضا کند، اگر قضای آن‌ها برای وی حرجی به دنبال نداشته باشد، یعنی زمانِ مستی طولانی نگردد، چنان که در حکم اغما نیز اشاره شد. همین طور عبارات وی صحیح نبوده، بر تصرفات قولی‌اش هیچ اثری مترتب نمی‌شود؛ اما در تصرفاتِ عملیِ وی، در آنچه که در حق الناسِ مالی باشد، آثار افعالِ او بر آن مترتب می‌گردد و در مورد ضمانت نفس یا مالی که تلف کرده است، مورد مؤاخذه قرار می‌گیرد، زیرا نفس و مال افراد محفوظ و مصون است و به خاطر هیچ عذری هدر نرفته، عصمت آن‌ها ساقط نمی‌شود.

فرد مست به خاطر افعال و جرایم خود مؤاخذه‌ی بدنی نمی‌شود، زیرا مجازات بدنی زمانی اِعمال می‌شود که فرد آن کارها را با داشتنِ عقل و تمییز انجام داده باشد و حال آن که فرد مست فاقد عقل و تمییز است.

2. مستی به طریق حرام

124- در این جا، فقها در مورد حکم مست و میزان اعتبار تصرفات وی باهم اختلاف‌نظر دارند و سبب اختلاف آنان هم این است که زوال عقل به طریقی حرام روی داده است و به همین دلیل نیز، دیدگاه‌شان در مورد حکم تصرفات وی باهم اختلاف یافته است که این اختلاف را می‌توان به صورت مختصر چنین بیان کرد[58].

الف. حکم تصرفاتِ قولی مست

1.     برخی از فقها معتقدند که: عبارتِ مست از اعتبار ساقط است و به چیزی از اقوال وی توجّه نمی‌شود و بر آن‌ها هیچ اثر شرعی‌ای مترتب نمی‌گردد و بنابراین، طلاق و خرید و فروش و سایر عقود وی واقع نمی‌شود. این دیدگاه ظاهریه، جعفریه، عثمان بتی و لیث و یکی از روایات نقل شده از امام احمد بن حنبل -و همان است که ابن قیم نقل کرده که امام احمد بر این قول استمرار داشته است- و مختاری طحاوی از علمای احناف هم هست.

2.     اقوال وی معتبر است و به آن‌ها توجّه می‌شود و آثار شرعی آن اقوال نیز بر آن‌ها مترتب می‌گردد و طلاق و سایر تصرفات قولی وی واقع می‌شود. این دیدگاهِ احناف، شافعیه و مالکیه است که البته در مورد برخی از تصرفات تفصیلاتی دارند، چه احناف معتقدند که: غیر از ارتداد و اقرار به آنچه که احتمال رجوع دارد، سایر اقوال وی معتبر است و مالکیه معتقدند که: غیر از اقرار و عقود، سایر اقوال وی معتبر است. اما با این وجود، همه اتفاق‌نظر دارند که طلاق وی واقع می‌شود.

ب. حکم افعال مست

اختلافی در این نیست که آن دسته از افعال مست که متعلّق به حق الناس است، او در مورد آن‌ها مؤاخذه‌ی مالی می‌شود و وی اگر نفس یا مالی را تلف کرد، در مورد آن‌ها ضامن خواهد بود. اما در مورد مؤاخذه‌ی بدنی، یعنی مجازات وی به خاطر افعالی که جرم هستند، اختلاف وجود دارد؛ جمهور معتقدند که: به خاطر ارتکاب آن‌ها مجازات بدنی می‌شود و بر این اساس است اگر قتل انجام داد، قصاص می‌شود و اگر زنا کرد، حد بر او جاری می‌شود و... اما ظاهریه و عثمان بتی معتقدند که: او به خاطر افعال خود مجازات بدنی نمی‌شود و فقط حد می‌گساری بر او جاری می‌گردد.

دلایل

125- اول- کسانی که معتقد به عدم توجّه به اقوالِ مست و عدم مجازات بدنیِ وی هستند، به دلایل زیر استناد می‌کنند:

1.     فرد مست به آنچه که بر زبان می‌آورد، علم ندارد. زیرا خدای متعال می‌فرماید: ﴿یَٰٓأَیُّهَا ٱلَّذِینَ ءَامَنُواْ لَا تَقۡرَبُواْ ٱلصَّلَوٰةَ وَأَنتُمۡ سُکَٰرَىٰ حَتَّىٰ تَعۡلَمُواْ مَا تَقُولُونَ﴾ [النساء: 43]، «ای کسانی که ایمان آورده‌اید! زمانی که مست هستید به نماز نایستید تا آنگاه که می‌دانید چه می‌گویید». پس مست نمی‌داند که چه می‌گوید و کسی که نمی‌داند چه می‌گوید هم، جایز نیست که به اقوال خود و نیز به هیچیک از احکام، چه طلاق و چه غیر آن، ملزم شود، چراکه وی، چون از اصحاب خرد نیست، مخاطب احکام شرعی هم نیست و به همین دلیل در حکم مجنون است.

2.     فهم، علّت و خاستگاهِ تکلیف است و هرگاه فهمی وجود نداشته باشد، تکلیفی نیز وجود ندارد و نمی‌توان مست را به منظور مجازات‌کردنش مکلّف باقی گذاشت، زیرا شارع حد می‌گساری را به عنوان مجازات برای او تعیین کرده است، پس نمی‌توان او را با چیزی دیگر یا با افزودن بر آن، مجازات نمود.

3.     حداقل چیزی که با آن تصرفات فرد صحیح می‌شود، قصد یا مظنّه‌ی قصد است و فردِ مست هیچ‌یک از این دو را ندارد.

4.     میان کسی که به طریقی مباح مست شده و کسی که به طریقی حرام مست شده است فرقی وجود ندارد، زیرا هردو فاقد عقل و تمییز هستند و بنابراین، واجب می‌آید که در حکم نیز مساوی باشند و تأثیر مباح یا حرام‌بودن طریقِ مستی هم، فقط در ترتبِ مجازات بر خودِ مستی می‌باشد [یعنی مست به طریق مباح مجازات نمی‌شود، اما مست به طریق حرام مجازات می‌شود] مگر نه این که کسی که ساق پاهایش را شکسته‌اند، به صورتِ نشسته نماز می‌خواند و کسی نیز که خودش ساق پاهای خویش را شکسته است، به صورت نشسته نماز می‌خواند و حال آن که فردِ دوم به خاطر شکستن ساق پاهایش مرتکب جرم هم شده است، اما فرد اول مرتکب جرمی نشده است؟!

دوم- کسانی که معتقدند طلاق و سایر تصرفات قولی مست واقع شده، او به خاطر جرایمِ ارتکابی‌اش به صورت کامل مؤاخذه می‌شود، چنین استدلال کرده‌اند که: مست در این جا، کسی است که با انجام آنچه بر وی حرام بوده، سبب ازاله‌ی عقل خود شده است، پس به خاطر همین معصیت، مستحق تخفیف نیست و بنابراین، جهت مجازات و باز داشتن وی، چنین فرض می‌شود که وی در آن هنگام عقل داشته است و این حکم جای شگفتی هم ندارد، زیرا گاهی به چیزی که به صورت حقیقی زایل شده است، به صورت تقدیری و فرضی حکم موجود داده می‌شود اگر به سبب معصیتی زایل شده باشد، مانند کسی که مورث خود را به قتل رسانده است که جهت مجازات و باز داشتن، در حق وی مورثش زنده تلقی می‌شود و این قاتل از مورث خود ارث نمی‌برد. خلاصه، این که: جرم سببی برای تخفیف‌دادن به مجرم نمی‌گردد، بلکه ارتکاب آن بر این دلالت دارد که فرد مجرم به همه‌ی نتایج مترتب بر جرم خود راضی بوده است.

سوم- کسانی که بین اقوال و جرایمِ مست فرق گذاشته‌اند و معتقدند که فرد مست در مورد اقوالش مؤاخذه نمی‌شود اما در مورد جرایمش مؤاخذه می‌گردد، چنین استدلال کرده‌اند که: هدَر -یعنی فاقد اثر و لغو و بی‌فایده- دانستنِ قولِ وی متضمن مفسده‌ای نیست، زیرا در صِرفِ قولِ صادر شده از فرد غیر عاقل، هیچ مفسده‌ای وجود ندارد، اما افعال چنین نیستند و محو کردن مفاسد افعال بعد از وقوع آن‌ها ممکن نیست، پس هدر دانستن آن‌ها ضرر محض و فسادی بزرگ است و این جایز نیست. نیز، اگر فردِ مست در مورد جنایات خود مورد مؤاخذه قرار نگیرد، این امر وسیله‌ای برای ارتکاب جرایم و جرأت یافتن او بر انجام آن‌ها در زمان مستی و مباح‌دانستن قتل افراد بی‌گناه از جانب وی می‌شود و فساد موجود در این امر هم بسیار فراوان است و بر کسی پوشیده نیست. همچنین، مستی جرم است و جرم هم صلاحیت این را ندارد که دافع مسؤولیت جنایی از جرمی دیگر شود.

چهارم- احناف که قایل به عدم اعتبار ارتدادِ مست و اقرار وی به امور قابل رجوع هستند، چنین استدلال می‌کنند که: ارتداد موجب تبدیل اعتقاد می‌شود و اعتقاد وقتی از بین می‌رود که تغییر دادنِ آن قصد شود، یا این که چیزی باشد که به صورت آشکار بر آن دلالت می‌کند، یعنی در حالت بیداری و هوشیاری که در آن قصد احتمال می‌رود، به آن تکلم شود و بدیهی است که مست چنین حالتی را ندارد، پس قول وی دلیلی بر تغییر اعتقادش نیست و او مرتد نمی‌شود.

عدم اعتبار اقرار وی در امور قابل رجوع هم، به این خاطر است که فرد مست بر امری استقرار و ثبات ندارد و این عدم استقرار وی جایگزین رجوع وی در اقرار می‌شود و به همین دلیل هم، اگر در زمان مستی خود به زنای خویش اقرار کرد، به خاطر این اقرار مؤاخذه نمی‌شود، زیرا اقرار به زنا احتمال رجوع دارد.

ادله‌ی احناف در مورد صحتِ دیگر اقوالِ فرد مست نیز همان ادلّه‌ی کسانی است که اقوال را مطلقاً صحیح می‌دانند.

پنجم- مالکیه در مورد عدم اعتبار عقود و اقرارات فرد مست، چنین استدلال کرده‌اند که: شرط صحت عقد این است که عاقد دارای تمییز باشد و حال آن که فرد مست فاقد تمییز است. اینان در مورد اقرارات می‌گویند که: اقرار وی در این حالت؛ یا به مال است که اقرارش به مال در این حالت صحیح نیست، زیرا وی به سبب مستی محجور علیه است؛ یا این که اقرار به غیر مال است که در این مورد باید گفت که: حدیث ماعز[59] بر الغای اقرار فرد مست دلالت دارد.

ادله‌ی مالکیه در مورد صحتِ دیگر اقوال فرد مست نیز، همان ادلّه‌ی کسانی است که قایل به صحت مطلق آن می‌باشند.

مناقشه‌ی ادلّه و بیان قول راجح

1.     ادلّه‌ی قائلان به درست نبودنِ گفته‌های مست، پذیرفتنی و سلیم است، زیرا اعتبار قول فقط به قصد است و چون عقل فردِ مست زایل شده است، وی هیچ قصدی ندارد، پس اقوال وی معتبر نیست. الزام وی به قول خود بر وجه مجازات و عقوبت هم صحیح نیست، زیرا عقوبت و مجازات از جانب شارع تعیین می‌شود نه با رأی و اجتهاد، کما این که نص نیز بیانگر این است که فرد مست نمی‌داند چه می‌گوید و کسی که نمی‌داند چه می‌گوید هم، قصد معنای آنچه را که می‌گوید نمی‌کند، پس اثری بر قول وی مترتب نمی‌شود، مانند فرد غیر عربی که لفظ طلاق را بر زبان می‌آورد، در حالی که معنای آن را نمی‌داند که بر این لفظ وی اثری مترتب نمی‌شود.

2.     این که فرد مست بر کسی قیاس شود که مورث خود را کشته است و این قاتل با زنده قرار دادنِ حکمی و فرضیِ مورث از ارث محروم شده است، این قیاس مع الفارق است، زیرا این قاتل قصد قتل مورث خود کرده تا زودتر به ارث دست یابد و در نتیجه، با محروم‌شدن از ارث مجازات شده است، اما فرد مست قصد مستی کرده و -مثلاً- قصد ایقاع طلاق در زمان مستی خود نکرده است؛ پس چگونه طلاق وی واقع می‌شود؟

3.     حتی اگر قایل به این باشیم که وی بر سبیل مجازات به خاطر اقوال خود مؤاخذه می‌شود، چگونه مجازاتی را بر او اعمال کنیم که مانند طلاق دادنِ زنش در زمان مستی، به فردی بی‌گناه هم تسری می‌یابد؟

4.     آنچه که در مورد مؤاخذه‌شدن وی به خاطر جرایمش مورد استدلال قرار گرفته است هم، استدلالی مقبول است و چیزی وجود ندارد که آن را نقض کند و نمی‌توان مست را در این حالت با مجنون مساوی دانست، زیرا در این جا، فرد مست هم به خاطر مست بودنش مجرم است و هم به خاطر جنایت بر دیگران پس چگونه از او جانبداری می‌شود و از مجنی علیه جانبداری نمی‌شود. از همه‌ی این‌ها گذشته، قاعده‌ی سد ذرایع و وسایلِ منجر به فساد نیز مؤیدِ مؤاخذه‌ی فرد مست به خاطر جرایم ارتکابی در زمان مستی است و این قاعده، قاعده‌ای است که اصول شریعت و نصوص زیادی بر صحتِ آن گواهی دارند.

بنابراین، -به نظر ما- قول کسانی راجح است که معتقدند که: هیچکدام از اقوال فردِ مست‌شده به طریق حرام معتبر نیست، اما او به خاطر جرایم ارتکابی‌اش در آن وقت، به صورت کامل مؤاخذه می‌شود.

و. اِکراه

مقدمه

127- اکراه از عوارض مکتسب (کسب شده) است، اما حاصل فعل انسان بر خود نیست، بلکه کاری است که دیگری با وی می‌کند.

در ادامه، در مورد تعریف اکراه، شرایط تحقیق آن، انواع اکراه، منافات یا عدم منافات آن با اهلیت، اثر اکراه بر تصرفات شخصِ مکرَه، یا حکم تصرفات مکرَه بحث خواهد شد.

تعریفِ اکراه

128- اصولیان اکراه را با تعریفاتی نزدیک به هم تعریف کرده‌اند؛ از جمله نویسنده‌ی التلویح می‌گوید: اکراه وادار نمودن دیگری به انجام چیزی است که به انجام آن رضایت ندارد و اگر او را به حال خود بگذارند، انجام آن را برنمی‌گزیند[60]. تعریف دیگر این است که: با تهدید به چیزی که وادار کننده قادر به انجام آن است و وادار شونده از آن می‌ترسد، شخص به انجام چیزی وادار شود که از انجام آن امتناع می‌کند[61]. این تعریف متضمن اموری است که وجود آن‌ها برای تحقق اکراه واجب است و به همین دلیل، از تعریف اول واضح‌تر است.

شرایط تحقق اکراه^[62]

1.     129- مُکرِه (وادار کننده) قادر به عملی‌نمودن تهدید خود باشد و اگر قادر به عملی نمودنِ تهدیدِ خود نباشد و مکرَه (وادار شونده) بداند که اکراه‌کننده قادر به عملی نمودن تهدید خود نیست، این تهدید لغو و غیر معتبر است.

2.     اکراه شونده از این تهدید بترسد، به نحوی که پیش خود چنین فکر کند که: وادار کننده یقیناً و یا به ظن غالب به زودی تهدید خود را اجرا می‌کند و تحتِ تأثیر این ترس مکَرهٌ علیه را انجام دهد.

3.     چیزی که اکراه کننده اکراه‌شونده را به آن تهدید کرده است، ضرری باشد که سبب اتلاف نفس یا اتلاف عضو شود و یا چیزی کمتر از این‌ها، چون زندانی نمودن و بسته‌شدن و زدن باشد.

شافعیه و حنابله و جعفریه و برخی از فقهای احناف، معتقدند که: تهدید به اتلاف مال در صورتی که ناچیز نباشد، تهدیدی معتبر است و با آن اکراه محقق می‌شود و جعفریه معتقدند که: تهدید به ضرر رساندن به کسی که برای اکراه‌شونده دارای اهمیت است، اکراه است و احناف نیز معتقدند که: اگر تهدید در مورد ضرر رساندن به زوج یا یک خویشاوندِ نزدیک باشد، اکراه است و حنابله معتقدند که: اگر تهدید فرزند باشد، اکراه است[63].

انواع اکراه

130- احناف، اِکراه را به اکراهِ مُلجیء یا کامل و تام و اکراهِ غیر مُلجیء یا ناقص تقسیم می‌کنند[64].

الف. اکراهِ مُلجیء

اکراهی است که با تهدید به اتلاف نفس (کشتن) یا با تهدید به اتلاف یک عضو از بدن صورت می‌گیرد، زیرا حرمت اعضای بدن هم به تبعیت از نفس و جان انسان، همانندِ حرمت نفس انسان است و نیز، تهدید به تلف‌کردنِ همه‌ی اموال فرد و یا تهدید به قتل کسی که برای فرد دارای اهمیت است -بنابر رأی کسانی که این نوع تهدیدها را اکراه دانسته‌اند- از این نوع اکراه به حساب می‌آیند. دلیل نام‌گذاری این نوع از اکراه به ملجیء این است که: فرد را از ترس اتلاف نفس یا عضو وادار و مجبور به انجام فعل می‌کند، و این نوع از اکراه اختیار را تباه نموده، رضایت را از بین می‌برد، لکن اختیار را از بین نمی‌برد. توضیح این مطلب آن است که اختیار، قصدِ انجامِ امری مقدور و متردد بین بودن و نبودن با ترجیح یکی از دو جانبِ آن بر جانب دیگر است و یا به عبارت دیگر: قصد انجام یا ترک یک چیز است به نحوی که ترجیح بین ترک یا انجام آن از سوی خودِ فاعل باشد. این مفهوم با اکراه زایل نمی‌شود؛ زیرا مکرَه (وادار شونده) فعل را با قصد و خواستِ خود انجام می‌دهد، زیرا وی آنچه را که برای خودش سهل‌تر و آسان‌تر است، برمی‌گزیند و اگر کاری که بدان وادار شده (مکرَهٌ علیه) را انجام دهد، فعل وی ترجیحی از جانب خود او خواهد بود، برای جلوگیری از وقوع آنچه که به آن تهدید شده است (یعنی انجام مکره علیه را ترجیح داده تا از وقوع تهدید جلوگیری نماید) اما چون فاعل (مکرَه) در قصد خود مستقل نیست و اختیار و گزینش انجام گرفته از جانب وی مبنی بر اختیار و اکراهِ وادار کننده است، اختیارش فاسد است.

از بین‌رفتن رضایت با اکراه هم، به این خاطر است که رضایت، به معنی رغبت و اشتیاق به چیزی است و با وجود اکراه، این حالت صورت نمی‌گیرد.

ب. اکراه غیر ملجیء

اکراهی است که با تهدید به انجام چیزی صورت می‌گیرد که موجب اتلاف نفس یا یک عضو از بدن نمی‌شود، مانند زدن یا زندانی‌نمودن. این نوع از اکراه اختیار را فاسد نمی‌کند، بلکه رضایت را از بین می‌برد و این که اختیار را فاسد نمی‌کند، به این خاطر است که فرد مجبور به انجام مکره علیه نیست، چون در این جا، او برخلاف نوعِ اولِ اکراه، می‌تواند در برابر آنچه که به آن تهدید شده است، صبر کند.

منافات اکراه با اهلیت

131- اکراه، خواه ملجیء و خواه غیر ملجیء، با هیچکدام از دو اهلیتِ ادا و اهلیت وجوب منافات ندارد و موجب سقوط خطاب از مکرَه هم نمی‌شود. دلیل عدم منافات آن با دو نوع اهلیت این است که اهلیت با ذمّه و عقل و بلوغ ثابت و موجود است و اکراه اخلالی در این موارد ایجاد نمی‌کند و دلیل عدم سقوط خطاب از مکره با اکراه نیز، این است که گاهی انجام چیزی که فرد به آن مجبور می‌شود، برای او حرام است و اگر آن را انجام دهد، گناه‌کار خواهد بود، مانند قتل و زنا، و گاهی هم، انجام آن بر وی واجب است و اگر آن را انجام ندهد، گناه‌کار است، مانند خوردن شراب و مردار، و گاهی دیگر، انجام آن رخصت است: اگر آن را انجام دهد، گناهی ندارد و اگر آن را انجام ندهد، مأجور است، مانند بیان سخن کفرآمیز و اتلاف مال دیگران. همه‌ی این امور، یعنی وجوب و حرمت و رخصت، نشانه‌ی ثبوتِ خطاب در حق مکرَه و مخاطب‌بودنِ وی هستند، زیرا این چیزها بدون وجود خطاب تکلیفی ایجاد و ثابت نمی‌شوند[65].

اثر اکراه در تصرفات مکره

132- قبل از بیان اثرِ اکراه در تصرفات مکرَه، یعنی بیانِ حکم تصرفات وی، لازم است که قاعده‌ای ذکر شود که احکام تصرفات قولی یا فعلی مکره بر آن بنا شده است.

قاعده‌ی مذکور در نزد احناف این است که: اکراه هیچ تأثیری در ابطال و هدر دادنِ تصرفات قولی یا فعلی مکلّف ندارد، بلکه تأثیر آن فقط در تغییر دادنِ نسبت به این تصرفاتِ انجام گرفته است، به این نحو که اگر ممکن باشد، این تصرفات به وادار کننده منسوب شده، در این حالت حکم آن برای او ثابت می‌شود، اما اگر ممکن نباشد، تصرف همچنان به مکرَه منسوب شده، حکم برای وی ثابت می‌شود. انتساب این تصرفات به وادار کننده، فقط وقتی ممکن است که بتوان فاعل (وادار شده، مکرَه) را آلت و ابزارِ وادار کننده (مکرِه) دانست.

بنابراین قاعده، تصرفات فاعل به این دو دسته تقسیم می‌شود: نخست، آنچه که امکان انتساب آن به وادارکننده با قرار دادن فاعل به عنوان آلت و ابزارِ وی وجود دارد؛ دوم، آنچه که امکان انتساب آن به وادار کننده وجود ندارد و همچنان منسوب به فاعل باقی مانده، حکم آن فقط علیه فاعل می‌باشد.

این قاعده در نزد غیر احناف، چون شافعیه، اینگونه است: اگر اکراه از روی حق باشد، مانند واداشتن بدهکار به بیع جهت پرداخت بدهی خود، اکراه در این جا اثری نخواهد داشت و تصرف صحیح و نافذ است؛ اما اگر اکراه به ناحق باشد، در این صورت چندحالت پیش می‌آید: اگر اکراه انجامِ عمل مکرَهٌ علیه را مباح نکند، مانند اکراه بر قتل، در این صورت، حکم علیه فاعل ثابت می‌شود؛ اگر اکراه انجام مکرَهٌ علیه را مباح گرداند و انتسابِ فعل به وادارکننده ممکن باشد، مانند اتلاف مال غیر، حکم از فاعل ساقط شده و علیه وادارکننده نافذ می‌شود؛ اگر مانند اقوال، امکان انتسابِ آن به وادار کننده وجود نداشته باشد، ساقط است و هیچ حکمی، نه در حق وادارکننده و نه برای فاعل بر آن مترتب نمی‌شود[66].

133- پس از بیان این قاعده در نزد حنفیه و غیر آنان، باید بگوییم که: اکراه یا قول است و یا فعل و هرکدام از آن‌ها هم، در پرتو قاعده‌ی سابق، حکم خاص خود را دارند، به تفصیل زیر:

1. اقوال

اقوال، اگر اقرار باشند، حکم عدمِ اعتبار آن‌هاست، زیرا اعتبارِ اقرار فقط به خاطر رجحان جانب صدق در آن است، در حالی که با اکراه جانب کذب رجحان می‌یابد؛ پس معتبر نیست.

و اگر از آن دسته از تصرفات قولی‌ای باشد که احتمال فسخ دارند و با شوخی باطل نمی‌شوند، مانند نکاح و طلاق و رجعت، احناف معتقدند که: حکم آن‌ها ثابت می‌شود، یعنی به صورت صحیح و نافذ واقع می‌شوند و اکراه در آن‌ها تأثیری ندارد. استدلال حنفیه این است که آثار این تصرفات، به صِرفِ آن که از روی اختیار انجام شوند، بر آن‌ها مترتب می‌شود، زیرا شارع تلفظ به آن‌ها را جایگزین اراده‌ی معنا و حکم آن‌ها کرده است، به این دلیل که اگر کسی به شوخی هم آن‌ها را بر زبان آورد، واقع می‌شوند، حال آن که قصد حکم آن‌ها را داشته و نه معنای آن‌ها را نیز اراده کرده است. پس در این، مکرَه اولی است، چه وی هم قصد ایقاع آن را کرده و هم حکم آن را اختیار کرده است، گرچه در صورت ملجیء بودنِ اکراه، اختیارِ وی فاسد است.

اگر تصرفات قولی از انشاءاتی باشند که قابل فسخ هستند و ایقاع آن‌ها با شوخی صحیح نیست، مانند بیع، احناف معتقدند که: در این صورت، اثر اکراه بر آن‌ها «تباه شدن» است و آن‌ها فاسد می‌شوند نه باطل. استدلال احناف این است که اکراه رضایت را از بین می‌برد، نه اختیار را، و رضایت شرط صحت است نه شرطِ انعقاد؛ پس این تصرفات منعقد می‌شوند، منتهی فاسد هستند؛ به علاوه آن که احکام این تصرفاتِ قولی به شکلی که ذکر شد، در حقِ فاعل ثابت می‌شوند نه در حق وادار کننده، چرا که انتساب آن‌ها به وادارکننده ممکن نیست، زیرا برای انسان ممکن نیست که با عضوی زبان دیگران تکلم کند، پس نمی‌توان فاعل را آلت و ابزارِ وادارکننده قرار داد و بنابراین، قول به او منسوب نمی‌شود و در نتیجه، حکم در حق وی ثابت نمی‌شود.

اما شافعیه و جعفریه و حنابله و دیگران معتقدند که: بر قول مکرَه حکمی مترتب نمی‌شود، بلکه اقوال وی هدر و تباه می‌شود و طلاق و بیع و دیگر تصرفات قولیِ وی واقع نمی‌شود. این گروه برای دیدگاه خود چند دلیل دارند:

1.     خدای متعال از کسی که در حال اجبار و اکراه به سخن کفرآمیز تکلم می‌کند، حکم کفر را ساقط کرده است و می‌فرماید: ﴿إِلَّا مَنۡ أُکۡرِهَ وَقَلۡبُهُۥ مُطۡمَئِنُّۢ بِٱلۡإِیمَٰنِ﴾ [النحل: 106]، «به جز آنان که وادار به اظهار کفر می‌گردند و در همان حال دل‌هایشان بر ایمان ثابت است». و بدیهی است که احکام کفر از احکام خرید و فروش و چیزهایی از این قبیل بزرگ‌تر و شدیدتر است، زیرا بر کفر جدایی از زن و کشته‌شدن و گرفته‌شدن مال مترتب می‌شود. بنابراین، اگر بزرگ‌تر ساقط شود، کوچک‌تر هم ساقط می‌شود.

2.     در حدیث آمده که حکم از مکرَه برداشته شده و او مؤاخذه ندارد، چه پیامبر ج می‌فرمایند: «إِنَّ اللَّهَ وَضَعَ عَنْ أُمَّتِی الْخَطَأَ، وَالنِّسْیَانَ، وَمَا اسْتُکْرِهُوا عَلَیْهِ»، «خداوند متعال گناهِ (کارهای انجام گرفته از روی) خطا و نسیان و (انجام شده در اثر) اکراه را از امّت من برداشته است» و نیز، از ایشان روایت شده که می‌فرمایند: «لَا طَلَاقَ فِی إِغْلَاقٍ»، «در حالت اِغلاق، طلاق واقع نمی‌شود». و «إغلاق» به اکراه تفسیر شده است. نیز از حضرت علی بن ابی طالب روایت است که فرمود: طلاقِ مکره واقع نمی‌شود. نمونه‌ی این سخن از بسیاری از صحابه نیز روایت شده است.

3.     قصدِ موقوعِ تصرف، شرط جواز تصرف است و به همین دلیل هم، تصرف بچه و مجنون صحیح نیست. این شرط با اکراه از بین می‌رود، زیرا مکرَه در تصرف خود قصد موضوعٌ لَهِ تصرف را ندارد، بلکه قصد وی فقط دفع ضرر شمشیر و غیره از خود است.

4.     مکرَه برای دفع آزار و اذیت از خود لفظ را بر زبان می‌آورد و قصد معنای آن را نداشته، حکم آن را اراده نمی‌کند؛ پس باید که اثری بر قول وی مترتب نشود، بلکه کلامش کلامی لغو و به منزله‌ی کلامِ شخص دیوانه و خوابیده و کسانی باشد که قصدی در ادای لفظ خود ندارند.

احناف در پاسخ این دلایل می‌گویند که: اکراه در اعتقادات عمل نمی‌کند و به همین دلیل است که اگر مکره لفظ کفرآمیز بر زبان آورد، مورد عفو قرار می‌گیرد. در مورد حدیث «عُفِیَ عَنْ أُمَّتِی الْخَطَأَ، وَالنِّسْیَانَ، وَمَا اسْتُکْرِهُوا عَلَیْهِ» هم باید گفت که مراد از آن اِکراه بر کفر است، زیرا مردم آن هنگام تازه به دین اسلام گرویده بودند و اکراه بر کفر در آن زمان شایع بود و حتی اگر مراد از اکراه در این جا اکراه بر غیر کفر هم باشد، ما قبول نداریم که تصرف قولی، مُتَکرَهٌ علیه (امر مورد اکراه) باشد، زیرا اکراه چنان که در اعتقادات تأثیر نمی‌گذارد، در اقوال هم تأثیر نمی‌گذارد، زیرا کسی نمی‌تواند از زبان فردی دیگر برای تکلم استفاده کند، پس متکلم در آنچه که بر زبان می‌آورد، مختار است و بنابراین، وی مکرَهٌ علیهِ حقیقی نیست و در نتیجه، حدیث شامل او نمی‌شود.

این نیز که می‌گویند: قصد موضوعِ تصرف شرط جواز است، برایشان قابل اثبات نیست، زیرا مگر نه این که طلاقِ شوخی‌کننده واقع می‌شود، حال آن که او قصد موضوعٌ لهَ تصرفِ خود -یعنی طلاق- را هم ندارد. نیز، حتی اگر این امر شرط جواز تصرف هم باشد، این شرط در حالت اکراه وجود دارد، زیرا مکره قصدِ دفع هلاک از نفس خود را دارد و هلاک هم فقط با قصدِ موضوع لهِ تصرف دفع می‌شود؛ پس مکرَه ضرورتاً قصد آن را دارد. روایات وارده در مورد عدم وقوع طلاق مکرَه نیز، با نصوص دیگری که بر وقوع طلاق مکره دلالت دارند، در تعارض هستند. پس قبول روایات آنان اولی از قبول روایات ما نیست.

قول راجح

134- از دید ما، قول جمهور راجح است که می‌گویند: تصرفات قولیِ مکرَه واقع نمی‌شود، خواه مانند طلاق و نکاح قابل فسخ نباشد و خواه مانند بیع و اجاره قابل فسخ باشد و بنابراین، تصرفات (قولی) مکرَه باطل است.

آنچه احناف ذکر کرده‌اند، دلیلی برای قول آن‌ها نمی‌شود و همه‌ی آنچه ذکر کرده‌اند قابل رد و مناقشه است، از جمله کافی است که بگوییم: استدلال احناف به وقوع طلاق و نکاح فردی که شوخی می‌کند، مفید نیست، زیرا بین شوخی‌کننده و مکرَه فرق وجود دارد، چه شوخی‌کننده سبب را از سرِ اختیار و با علم به معنای آن و آثار مترتب بر آن انجام می‌دهد، اما مکرَه به اکراه و به قصد دفع آزار و اذیت از خود آن را انجام می‌دهد و به منزله‌ی کسی است که قولِ فردِ دیگری را نقل می‌کند. پس باید گفت: این کجا و آن کجا؟ و این که: چگونه حکم این دو باهم مساوی است؟ در حالی که در نص واردشده که طلاق به شوخی واقع می‌شود، اما نصی که احناف می‌گویند در مورد وقوع طلاق مکرَه وجود دارد، کجاست؟ نیز اعتبار تراضی (رضایت دو طرف) در بیع، به طریق اولی موجب اعتبار آن در نکاح هم هست، زیرا شأن شرمگاه بزرگ‌تر از شأن مال است و بر این اساس، چون خدای متعال اعلام کرده که اخذ مال دیگران فقط به طریق تراضی حلال است و به شیوه‌ای دیگر حرام می‌باشد، بنابراین شرمگاه اولی به این است که فقط با تراضی شرعی حلال شود و به همین دلیل هم، ولی نهی شده از این که زنِ (تحت ولایت خود) را بدون کسب رضایت وی شوهر بدهد[67]. نیز، این که احناف می‌گویند: اکراه در اقوال عمل نمی‌کند، مردود است، چه نصِّ قرآن بر کلمه‌ی کفری که فرد در پیِ اکراه بر زبان می‌آورد، اثری مترتب نکرده است و این دلیل اعتبارِ اکراه در اقوال است.

2. افعال

نوع دوم از مکرَهٌ علیه، افعال هستند. قبلاً در مورد نوع اول آن، یعنی اقوال، سخن به میان آمد. به صورت خلاصه می‌توان گفت که: اگر اکراه غیر ملجیء باشد و مکرَه فعل را انجام دهد، وی به تنهایی مسؤولیت کامل فعل خود را متحمل می‌شود و اثر آن کاملاً بر وی مترتب می‌شود؛ اما اگر اکراه ملجیء باشد، افعالِ مربوط به مکرَه به سه دسته تقسیم می‌شوند:

اول) افعالی که شارع انجام آن‌ها را در هنگام ضرورت مباح دانسته است، مانند می‌گساری و خوردن گوشت مردار و گوشت خوک. انجام این کارها برای مکره مباح و بلکه بر وی واجب است و اگر از انجام آن امتناع نماید، گناهکار است، زیرا خدای متعال انجام آن را مباح کرده است و استفاده از شیء مباح برای دفع هلاک از نفس نیز واجب است، پس ترک آن جایز نیست.

دوم) افعالی که در هنگام ضرورت، انجام آن‌ها رخصت داده می‌شود و اگر فرد آن را انجام دهد، گناهی بر او نیست و اگر از انجام آن امتناع نماید و در نتیجه وادار کننده او را مورد آزار و اذیت قرار دهد، مأجور خواهد بود؛ مانندِ انجام افعال کفرآمیز با وجود مطمئن‌بودن قلب بر ایمان. اتلاف مال غیر نیز از این نوع است، لکن ضمانت بر وادار کننده است، نه بر فاعل (مکرَه)، زیرا انتسابِ فعل اتلاف به وادار کننده ممکن است، بدین نحو که فاعل آلت و ابزارِ وادار کننده قرار داده و بدین‌سان حکم در حق وی ثابت شود. این، عقیده‌ی احناف، شافعیه و دیگران است.

سوم) افعالی است که اقدام به انجام آن‌ها به هیچ وجه برای مکرَه حلال نیست، مانند قتل نفس، زیرا نفس دیگران هم مانند نفس خود وی معصوم و مصون است و برای انسان جایز نیست که با ضرر زدن به دیگران ضرر را از خود دفع نماید و اگر این کار را انجام دهد، گناهکار است. احناف، بنابر اصلِ خود در باب اکراه، معتقدند که: در این حالت، وادار کننده قصاص می‌شود، زیرا امکان انتساب قتل به وادار کننده با فرض کردن مکره به عنوان آلت و ابزارِ او وجود دارد و قصاص هم فقط بر قاتل جاری می‌شود، نه بر ابزار قتل؛ اما شافعیه و دیگران معتقدند که: فاعل قصاص می‌شود، زیرا او کاری را انجام داده که انجام آن در حالت اکراه هم برای وی جایز نیست؛ پس حکم در مورد وی ثابت می‌شود و وادار کننده نیز به این دلیل که به طریق سببیت موجب قتل شده است، کشته می‌شود.

زنا هم مانند قتل است و به اعتقاد همه‌ی علما، حکمِ آن در حق فاعل ثابت می‌شود، زیرا امکان انتساب فعل زنا به وادار کننده وجود ندارد، چه انسان نمی‌تواند با آلت فردی دیگر زنا بکند. احناف معتقدند که: در این حالت، به خاطر وجود شبهه، حد زنا از زانی ساقط می‌شود و شافعیه، بنابر اصل خود -یعنی این که مکرَه کاری را انجام داده که انجام آن در حالت اکراه هم برای وی جایز نیست- معتقدند که: حد زنا بر وی جاری می‌شود و حکم در حق وی ثابت می‌شود و در این جا، امکانِ اثبات آن در حق وادار کننده وجود ندارد.

---

[1]- شرح المنار، ابن ملک و حاشیه رهاوی، ص 936.

[2]- التوضیح، 2/ 161.

[3]- أصول البزودی 2/ 1357 و شرح ص 938.

[4]- برخی از فقها معتقدند که: بعد از مرگ هم ذمّه‌ی انسان به نحوی باقی می‌ماند، چنان که بعداً خواهد آمد.

[5]- المدخل للقانون الخاص، استادِ ما د. بدراوی، ص 58.

[6]- شرح مرقاة الوصول، ص/ 434؛ أصول الفقه، شیخ عبدالوهاب خلاف، ص 150.

[7]- جمهور فقها معتقدند که: جنین فاقد ولی و وصی است و فقط جایز است که برای حفظ اموال وی امینی تعیین گردد.

[8]- علما سنّ تمییز را رسیدنِ کودک به هفت سالگی تعیین کرده‌اند و این برای ضابطه‌مند ساختن احکام است. فقهای متقدم سنی را برای تمییز نمی‌کردند و فقط فقهای متأخر این کار را کرده‌اند و شاید اساس این کارشان این حدیث است که در مورد امر بچه‌ها به نماز می‌فرماید: «وقتی به هفت سالگی رسیدند، آنان را به نماز خواندن امر کنید و زمانی که به ده سالگی رسیدند (و نماز نخواندند) آنان را بزنید». قانون مدنی عراق و نیز مصر، سن تمییز را هفت سالگی مقرر کرده‌اند.

[9]- التلویح علی التوضیح: 2/ 163. فقها در مورد وجوب زکات در مال بچه اختلاف دارند؛ کسانی که آن را واجب دانسته‌اند، زکات را حقی واجب از آن فقرا در اموال ثروتمندان دانسته‌اند و این مفهوم نیز با صِغر و بلوغ اختلاف پیدا نمی‌کند؛ اما کسانی که آن را واجب ندانسته‌اند، آن را عبادتی به سان نماز و روزه دانسته‌اند و چون عبادت اختیار و آزمایش است، بلوغ در آن شرط است و بچه نیز به علّت قصور عقل صلاحیت این را ندارد که مورد اختیار واقع شود. نک: بدایة المجتهد 1/ 220.

[10]- کشف الأسرار، 4/ 1362.

[11]- در این جا، باید در نظر داشت که چیزی که به عنوان ملاک در متردد بودن یک تصرف بین نفع و ضرر مدنظر قرار گرفته است، نوع و طبیعت تصرف است و به این توجّه نشده که تصرفی که صغیر اقدام به انجام آن کرده است، منفعتی حقیقی برای وی به دنبال بیاورد یا منفعتی برای وی نداشته باشد و بنابراین، اگر صغیر عینی متعلّق به خود را به قیمتی بیشتر از بهای واقعی آن نیز بفروشد، باز هم صحت تصرف وی متوقف بر اجازه‌ی ولی است و به سودی که صغیر در این معامله به دست آورده است، توجهی نمی‌شود، زیرا بیع -بنا به طبیعتِ خود- از تصرفاتی است که متردد بین نفع و ضرر است.

[12]- التوضیح 2/ 164.

[13]- دلیل نام‌گذاری آن‌ها به عوارض این است که حالاتی هستند که ملازم انسان نیستند، بلکه منافی اهلیت می‌باشند.

[14]- التوضیح 2/ 167.

[15]- امتداد جنون حد مشخصی ندارد و حدّ آن با اختلاف عبادات تفاوت پیدا می‌کند؛ مثلاً در مورد روزه، اگر جنون یک ماه طول بکشد، جنون ممتد به حساب می‌آید و در غیر این صورت ممتد نیست.

[16]- این حالت، زمانی است که جنونِ غیر ممتد عارضی باشد، اما اگر اصلی باشد، در مورد آن اختلاف وجود دارد و عده‌ای چون قاضی ابویوسف آن را مانند جنون عارضی دانسته‌اند، اما عده‌ای دیگر چون امام محمد بن حسن شیبانی آن را ساقط کننده‌ی عبادات ندانسته‌اند. التلویح علی التوضیح 2/ 167.

[17]- شرح مرقاة الأصول، 2/ 439.

[18]- شرح الکنز، زیلعی 5/ 101.

[19]- شرح مرقاة الوصول 2/ 440.

[20]- اصل بزدوی و شرح آن 4/ 1396.

[21]- کشف الأسرار 4/ 1382.

[22]- همان 1398 و 1400.

[23]- شرح المنار، ص 691- 692.

[24]- همان 692؛ شرح مرقاة الوصول 2/ 446. مریض در اموری چون هزینه برای خود و اجرت مداوای خویش که جزءِ ضروریات و حاجات وی است، محجور نمی‌گردد.

[25]- مرض مرگ‌آور (مرض الموت) بیماریی است که فرد در صورت ابتلای به آن از انجام مصالح خارج از خانه ناتوان می‌گردد و غالباً منجر به مرگ فرد می‌شود.

[26]- شرح مرقاة الوصول 2/ 446- 447؛ التلویح علی التوضیح 2/ 117.

[27]- الأم، شافعی 3/ 31- 32؛ المغنی، ابن قدامه 2/ 326؛ المدونة الکبری، مالک 2/ 133؛ المحلی 1/ 25- 26.

[28]- الخلاف، طوسی 2/ 456. الأمام 5/ 329- 332. الهدایة و فتح القدیر 3/ 150- 153.

[29]- الحق والذمة، علی خفیف، ص 84- 95. أصول البزدوی وکشف الأسرار 4/ 1433- 1437؛ المغنی 4/ 385 و 6/ 442؛ القواعد، ابن رجب، ص 193.

[30]- زنی که سه طلاقه شده باشد، حلال نیست که با شوهر اولِ خود که وی را سه طلاقه کرده است ازدواج کند، مگر آنگاه که با فردی دیگر ازدواج کرده و با آن فرد آمیزش داشته و سپس با طلاق یا چیزی دیگر از وی جدا شده و سپس عده‌اش سپری شده باشد که در این صورت، برای شوهر اول حلال است که با عقد جدیدی با او ازدواج کند؛ پس شرط حلال‌شدن این زن برای شوهر اول، آمیزش این زن با شوهر دوم است و این، حکمی است که در سنّت مشهور ذکر شده است و فقها نیز بر آن اجماع دارند و مخالفت با آن تنها از سعید بن مسیب نقل شده است. پس قایل‌شدن به این که صِرفِ عقد با شوهرِ دوم بدون انجام آمیزش، آن زن را برای شوهر اول حلال می‌کند، قولی غیر صحیح است و بنابراین، جهل به حکم صحیح مذکور برای مخالفِ این حکم عذر به حساب نمی‌آید.

[31]- اگر یکی از اولیای مقتول قاتل را از قصاص عفو کند و سپس ولیِّ دیگر قاتل را به ظن این که هریک از آن‌ها -اولیای دم- دارای حق کامل قصاص هستند، قصاص نماید، وی قصاص نمی‌شود، زیرا این مسأله محل اجتهاد است. شرح مرقاة الوصول 2/ 452.

[32]- با توجّه به حدیث «لا نکاحَ بلا شهودٍ» حضور شاهد شرط صحت نکاح است و پس اگر کسی بدون حضور شاهدان با زنی ازدواج کرد و به خاطر روایت «أعلنوا النّکاحَ ولو بالذفوف» (نکاح را اعلان کنید، گرچه با زدن دف هم باشد) به اعلانِ نکاح اکتفا کرد، جهل وی مقبول و نکاح وی صحیح است. شیخ طوسی از فقهای شیعه می‌گوید: شیعیان معتقدند که صحت نکاح به حضور شاهد نیاز ندارد. نک: الخلاف، طوسی 2/ 363.

[33]- شرح مرقاة الوصول 2/ 452.

[34]- التلویح 2/ 184- 185.

[35]- شرح مرقاة الوصول 2/ 460.

[36]- منهاج الصالحین فی فقه الجعفریة، محسن حکیم 2/ 182. الخلاف، طوسی 2/ 646؛ سبل السلام.

[37]- إعلام الموقعین، ابن قیم 3/ 55 و 4/ 72؛ التوضیح 2/ 195.

[38]- سبل السلام: 3/ 237.

[39]- التلویح 2/ 195.

[40]- کشف الأسرار 4/ 1477.

[41]- همان.

[42]- الأشباه والنظائر، ابن نجیم 1/ 35.

[43]- إعلام الموقعین 3/ 109- 111؛ المدونة الکبری 2/ 161.

[44]- شرح المنار، ص 988.

[45]- شرح مرقاة الوصول 2/ 458.

[46]- المحلی، ابن حزم 8/ 286- 287.

[47]- التلویح 2/ 191.

[48]- الخلاف، طوسی 2/ 121.

[49]- منهاج الصالحین، محسن حکیم 2/ 113.

[50]- المغنی 4/ 457؛ الطوسی 2/ 121؛ محسن حکیم 2/ 113.

[51]- کشف الأسرار 4/ 1490. دلیل ذکر سن بیست و پنج سالگی در این جا این است که ابوحنیفه معتقد است که اگر فرد به بیست و پنج سالگی رسید، مالش به وی داده می‌شود، گرچه رشید بودن وی شناخته نشود.

[52]- التلویح علی التوضیح 2/ 1911؛ أحکام القرآن، جصاص 1/ 490.

[53]- أصول البزدوی وکشف الأسرار 4/ 1490- 1491.

[54]- المغنی، ابن قدامة، 4/ 458؛ أصول البزدوی و شرح آن 4/ 1492؛ طوسی 2/ 22.

[55]- أحکام القرآن، جصاص 1/ 489؛ المحلی 8/ 278 به بعد؛ التلویح 2/ 192. ملاحظه می‌شود که ابوحنیفه، گرچه معتقد است که مال به کسی که با داشتن سفه به بلوغ رسیده است، داده نمی‌شود تا زمانی که به سن بیست و پنج سالگی برسد، لکن این اعتقاد را ندارد که سفیه محجور شود و به نظر وی تصرفاتِ سفیه در مالِ خود نافذ است.

[56]- المغنی 4/ 458، جصاص 1/ 47 به بعد؛ کشف الأسرار 5/ 1491 به بعد؛ طوسی 2/ 122- 123.

[57]- ماده‌ی 68 قانون ولایت بر مال (قانون عراق).

[58]- زاد المعا 2/ 202- 203؛ إعلام الموقعین 4/ 40- 42؛ المغنی 7/ 113- 124؛ الأم، شافعی
2/ 82؛ المهذب، شیرازی 2/ 82؛ المحلی 1/ 209- 211.

[59]- این حدیث در این باره است که ماعز زنا کرد و نزد رسول خدا ج به آن اقرار نمود و رسول خدا از وی سؤال کرد یا دهان او را بویید تا مطمئن شود که مست است یا خیر، و این دلالت دارد بر آن که اقرار سکران معتبر نیست.

[60]- التلویح 2/ 196.

[61]- کشف الأسرار 4/ 1503.

[62]- کشف الأسرار 4/ 1502؛ المغنی 7/ 120؛ المهذب 2/ 83.

[63]- البحر الرائق 8/ 2؛ حاشیة ابن عابدین 5/ 110؛ الإقناع- در فقه حنبلی- 2/ 4؛ منهاج الصالحین، در فقه جعفریه، حکیم 2/ 14؛ المغنی 7/ 120؛ المهذب 2/ 83. باید افزود که برخی از فقهای حنبلی مذهب برای تحقق اکراه شرط کرده‌اند که آزار و اذیت عملاً بر مکره -وادار شونده- وارد آید و تهدید به انجام آن کفایت نمی‌کنند؛ لکن راجح در مذهب حنبلی این است که صرفِ تهدید کفایت می‌کند. المغنی 7/ 11.

[64]- علمای غیر حنفی چیزهایی چون قتل زدن شدید و زندانی‌کردن و مانند آن را که به وادار شونده ضرر می‌رساند، ذکر می‌کنند، بدون آن که اکراه را به ملجیء و غیر ملجی تقسیم کنند و نیز زدنِ غیر شدید و حبس برای مدت کم را نیز اکراه می‌دانند اگر اکراه‌شونده از افراد بامرورت -افرادِ دارای شخصیت و شهرت- باشد، اما اگر در مورد غیرِ این افراد باشد، آن را اکراه نمی‌دانند و باید گفت که: این تفصیل نیکویی است. نک: المغنی 7/ 120؛ المهذب، شیرازی 2/ 83.

[65]- فواتح الرحموت بشرح مسلم اثبوت 1/ 1666؛ کشف الأسرار فی شرح أصول البزدوی 4/ 1503- 1504.

[66]- فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت 1/ 167- 168؛ التلویح 2/ 196- 197.

[67]- نظریة العقد، امام ابن تیمیه، ص 155.