دلیل پنجم، استحسان

فصل پنجم:
دلیل پنجم، استحسان

تعریف استحسان

200- استحسان در لغت، به معنیِ نیک تلقی‌کردن یک چیز است و نیز، بر آنچه که انسان دوست دارد و به آن میل پیدا می‌کند، گرچه این امر نزد دیگران هم قبیح باشد، اطلاق می‌شود.

در اصطلاح، در مورد آن تعاریف زیادی وجود دارد،[1] از جمله، بزدوی می‌گوید: «استحسان عدول و انصراف از موجبِ یک قیاس به قیاسی قوی‌تر از آن، یا تخصیص یک قیاس با دلیلی قوی‌تر از آن است».

فقیه حلوانی حنفی می‌گوید: «استحسان ترک قیاس به خاطر وجود دلیلی قوی‌تر از آن در قرآن یا سنّت و یا اجماع است».

امام کرخی از علمای حنفی می‌گوید: «استحسان این است که انسان به گونه‌ای که در نظایرِ یک مسأله حکم داده است، برای آن مسأله حکم ندهد، بلکه خلاف حکم آن نظایر را برای آن ثابت کند، با استناد به دلیلی که مقتضیِ عدول از دادنِ آن حکم اولیه است».

ابن العربی مالکی در تعریف آن می‌گوید: «استحسان به معنی ترجیح ترک مقتضای دلیل از طریق استثنا و رخصت به خاطر وجود دلیلی است که با برخی از مقتضیات دلیل اول تعارض دارد».

برخی از حنابله هم در تعریف آن گفته‌اند: «استحسان به معنیِ کنار زدنِ حکم یک مسأله از نظایر آن با توجّه به یک دلیل خاص شرعی است».

201- از مجموع این تعاریف این نتیجه به دست می‌آید که: منظور از استحسان، عدول از یک قیاس جلی به یک قیاس خفی یا استثنا نمودنِ یک مسأله‌ی جزئی از یک اصل کلّی است با توجّه به دلیلی که مجتهد به آن اطمینان حاصل می‌کند و مقتضی این استثنا یا آن عدول است.

اگر مسأله‌ای در پیش روی مجتهد قرار گرفت که در مورد آن دو قیاس در تنازع بودند و قیاسِ اول آشکار و مقتضی حکم معینی بود، اما قیاس دوم خفی و مقتضی حکم دیگری بود و در اندیشه‌ی مجتهد دلیلی ایجاد شد که مقتضی ترجیح قیاس دوم بر قیاس اول، یا عدول از مقتضایِ قیاس جلی به مقتضای قیاس خفی بود، در آن صورت، این عدول یا آن ترجیح، همان استحسان است[2] و دلیلی که مقتضی این عدول است هم، وجهِ استحسان نامیده می‌شود به معنی سندِ استحسان و حکمی که با استحسان ثابت می‌شود، حکمِ مستحسَن یا حکم ثابت برخلاف قیاس جلی نامیده می‌شود. نیز، اگر مسأله‌ای بر مجتهد عرضه شد که در زیر یک قاعده‌ی عمومی قرار می‌گرفت، یا آن که اصلی کلّی بر آن اشتمال داشت و مجتهد دلیل خاصی یافت که مقتضیِ استثنای این مسأله جزئی از اصلِ کلّی یا مقتضیِ کنار زدنِ آن مسأله از حکم ثابت‌شده برای نظایرش به حکمی دیگر بود، به خاطر همان دلیل خاصی که در ذهن مجتهد ایجاد شده است، در آن صورت، این عدول استثنایی همان استحسان است و دلیلی که آن را اقتضا کرده، وجهِ استحسان، یعنی سند آن است و حکمی که با آن ثابت می‌گردد هم، حکمِ مستحسَن، یعنی حکمِ ثابت‌شده برخلاف قیاس است و قیاس، در این جا، همان اصلِ کلّی یا قاعده‌ی عمومی است.

مثال‌هایی (برای استحسان)

1.     202- یکی از احکام مقرر در فقه حنفی، حقوق ارتفاقی است، مانند حق شرب و مَسیل (سیل‌رو) و مرور برای زمین‌های زراعی. این حقوق، اگر در نص بیع‌نامه ذکر نشوند، داخل در بیع نشده، جزء مبیع محسوب نمی‌شوند. حال اگر زمین وقف شود، بدون آن که در عقدنامه این حق ذکر گردد، آیا در این جا نیز همان حکم موجود است، یا خیر؟ احناف می‌گویند: بر اساسِ قیاس، این حقوق در عقد بیع داخل نمی‌شوند، اما بر مبنای استحسان، داخل می‌شوند.

توضیح مطلب، این که: وقفِ اراضی زراعی تحت شمول دو قیاس قرار می‌گیرد. نخست، قیاس آن بر بیع، دوم، قیاس آن بر اجاره. مورد اول ظاهرتر و متبادر به ذهن است، زیرا قدر مشترک بیع و وقف این است که در هردو، مُلک از ملکیتِ مالک خارج می‌گردد؛ و مقتضای این قیاسِ جلی هم آن است که اگر حقوق ارتفاقی در عقدنامه ذکر نشود، این حقوق همانند حالت موجود در عقد بیع، در وقف نیز به تَبع زمین داخلِ مالِ وقف شده نمی‌شوند. قیاسِ دوم، یعنی قیاس آن بر اجاره، مبتنی بر این است که هم وقف و هم اجاره مفیدِ مالکیتِ انتفاع از عینِ مال هستند و تملکِ اصل مال را افاده نمی‌کنند؛ این قیاسی خفی است و به ذهن متبادر نمی‌شود، بلکه به مقداری تأمل نیاز دارد و مقتضایش آن است که این جا هم مانند عقدِ اجاره، حقوقِ ارتفاقی به صورت تَبعی در وقف داخل می‌شوند، بدون آن که نیازی به نص گذاشتن بر موضوع در عقدنامه هم باشد.

در این جا، اگر مجتهد قیاسِ خفی را بر قیاس جلی ترجیح دهد، این استحسان است و وجه، یعنی سندِ آن این است که: قیاس خفی تأثیر قوی‌تری از قیاس جلی دارد، زیرا -چنان که ذکر شد- مقصود از وقف، انتفاع از موقوف است نه تملکِ اصل مال و چون انتفاع بدون حقوق ارتفاقی معنا ندارد، لازم است که این حقوق هم، همانند اجاره، به صورت تَبعی در وقف داخل شوند.

2.     از مثال‌های استثنا نمودن یک مسأله‌ی جزئی از یک اصلِ کلی، جایز بودنِ وصیت در امور خیر از طرفِ شخص محجورٌ علیه به دلیل سَفَه (سفیه بودن) است که این وصیت استحساناً جایز است؛ در حالی که قیاس بر عدمِ جواز آن دلالت دارد. نیز، وقفِ وی بر خودش استحساناً جایز است، اما قیاس مقتضی عدم جواز آن است. توضیحِ این استحسان در این دو مسأله، آن است که: قاعده‌ی عمومی، جهت حفظ مالِ سفه محجورٌ علیه، حکم می‌کند که تبرعات (بخشش‌های) وی صحیح است، لکن وصیت وی در امور خیر از این قاعده‌ی عمومی مستثنی شده است، زیرا وصیت فقط بعد از مرگ وصیت‌کننده است که افاده‌ی مالکیت می‌کند و وقف نیز مانند وصیت است و مال سفیه را برایش حفظ می‌کند؛ پس این استثنا در هدفِ این قاعده‌ی عمومی اثری نمی‌گذارد.

انواع استحسان

203- چنان که در مثال‌ها ذکر شد، استحسان، گاهی استثنا نمودنِ یک مسأله‌ی جزئی از یک اصل کلّی و گاهی، ترجیحِ یک قیاس خفی بر قیاس جلی است و این تقسیمِ استحسان با توجّه به آنچه بود که استحسان از آن عدول کرده و آنچه که به سوی آن عدول یافته است؛ اما گاهی هم، از جهتِ مستند یا دلیلِ استحسان یا آنچه که در کتب فقهی به وجهِ استحسان نامیده می‌شود، به آن نگاه می‌کنند و از این نگاه، استحسان به انواع زیر تقسیم می‌شود:

1. استحسان با نص (یعنی استحسانی که مستَند آن نص است)

204- چنین است که: نصّ خاصی از شارع در مورد یک مسأله‌ی جزئی وارد شود که حکمی را برای آن مسأله‌ی جزئی اقتضا کند که آن حکم مخالف حکمی باشد که -بنابر مقتضای قواعد عمومی- برای نظایرِ آن مسأله ثابت شده است که در این صورت، نص این مسأله‌ی جزئی را از حکمی که بنابر مقتضای اصل کلّی برای نظایر آن مسأله ثابت شده است، مستثنی می‌کند؛ به عنوان مثال: قاعده‌ی عمومی و اصلِ کلّی (در بیع)، مقتضیِ بُطلانِ بیع مَعدوم هستند، لکن سَلَم -که بیع چیزی است که در زمانِ عقد در نزد فروشنده وجود ندارد- با یک نص استثنا شده است و این نص، روایتی از رسول خدا ج است که می‌فرمایند: «هرکس از شما بیع سلم انجام داد، چنان انجام دهد که پیمانه و وزن و سر رسید آن معلوم باشد». نیز، مانندِ خیار شرط که استحساناً و به دلیلِ ورود نص در سنّت در مورد جواز آن، تا سه روز جایز است و این خیار، استثنا از اصلِ کلّی موجود در عقود است که بیانگر قطعیت عقود می‌باشد.

2. استحسان با اجماع

205- مانند عقدِ استصناع که استحساناً جایز است، در حالی که چون عقدِ بر معدوم است، قیاس مقتضی عدم جواز آن است و فقط با استثنای آن از قاعده‌ی عمومی است که جایز دانسته شده است. وجهِ استحسان هم، در این جا آن است که این نوع معامله در میانِ مردم (و در عرف) رواج دارد و کسی هم منکر آن نشده است و بنابراین، این یک اجماع است. نیز، مانندِ ورود به حمام‌ها در مقابل یک أجرتِ معلوم که قاعده‌ی عمومی به فسادِ آن حکم می‌کند، زیرا مدتِ مکث استفاده کننده در حمام و مقدار آبی که او در آن جا مصرف می‌کند مجهول است، لکن چون در عرف رواج داشته و کسی هم منکرِ آن نشده است، استحساناً و با استثنای آن از قاعده‌ی عمومی جایز است و این یک اجماع شده است.

3. استحسان مستندِ به عرف

206- مانند جوازِ اموال منقولی که در عرف وقف می‌شوند، از قبیلِ کتاب و ظرف و مانند آن‌ها، بنابر نظر گروهی از فقها، با استثنا از اصلِ عمومی در مورد وقف که طبق آن اصل، وقف باید ابدی باشد و بنابراین، وقف فقط در عقار (اموال غیر منقول) صحیح است، نه در اموال منقول و دلیل جوازِ وقف منقولات مذکور هم، فقط جریان‌داشتنِ آن در عرف بوده است.

4. استحسان با ضرورت

207- مانند عفو از پاشیده‌شدنِ قطراتِ ادرار بر لباس و عفو از زیانِ ناچیز در معاملات، به خاطرِ عدم امکان دوری از آن‌ها. نیز، مانندِ این که استحساناً و جهت ضرورت و برای دفع حرج از مردم، چاه‌هایی که در آن‌ها نجاست می‌افتد، با بیرون کشیدنِ مقدار معینی از آب آن‌ها تطهیر شوند.

5. استحسان با مصلحت

208- به عنوان مثال اجیرِ مشترک (مانند خیاط) در مورد کالاهای مردم که نزد وی تلف می‌شوند، ضامن است، مگر این امر در اثر قدرتی قاهر روی داده باشد که دفع آن یا دوری از آن غیر ممکن باشد، حال آن که اصل عمومی حکم می‌کند به این که اجیرِ مشترک فقط در صورت تعدی یا تقصیر ضامن خواهد بود، زیرا وی امین است، اما گروه زیادی از فقها فتوا داده‌اند که: جهت حفظ مصلحت مردم با حفاظت از اموال آن‌ها و با توجّه به سست‌شدنِ وفای به عهدها و شیوعِ خیانت و ضعیف‌گشتنِ رداع و مانع دینی، استحساناً ضمان بر وی واجب است.

6. استحسان با قیاس خفی

209- مانندِ مثالِ سابق در موردِ وقف اراضی زراعی بدون نص گذاشتن بر حقوق ارتفاقی در عقدنامه. نیز، مانندِ حکم به طهارتِ باقی‌مانده‌ی غذا و آب پرندگان شکاری که در این مثال، قیاس جلی -یعنی قیاسِ آن بر باقی‌مانده‌ی غذا و نوشیده‌ی حیواناتِ درنده- به نجس‌بودنِ آن حکم می‌کند، لکن فقها، به اعتبارِ قیاس آن بر پاک‌بودن باقی‌مانده‌ی غذا و نوشیده‌ی انسان، قایل به طهارت آن شده‌اند، زیرا این پرندگان با منقارهای خود که استخوان‌های پاکی هستند آب می‌نوشند و این یک قیاس خفی است و بنابراین، حکم به آن مبتنی بر استحسان است[3].

حجیت استحسان

210- بسیاری از علما به استحسان عمل کرده‌اند و آن را دلیلی از ادلّه‌ی احکام دانسته‌اند؛ اما برخی دیگر، چون شافعیه، منکر آن شده‌اند، حتی از امام شافعی نقل است که گفته است: «استحسان، لذت‌جویی و پیروی از هوا و هوس است» و نیز گفته است: «هرکس استحسان کند، دست به تشریع زده است»[4].

ظاهر این است که اطلاقِ لفظ استحسان، معنای تشریع از روی هوا و هوس را نزد برخی از فقها تداعی کرده است و بدین دلیل، آن‌ها هم آن را انکار کرده‌اند و حقیقتِ استحسان در نزد قایلان به آن برایشان روشن نبوده و مراد آنان از آن را درک نکرده‌اند و از همین جا، گمان برده‌اند که استحسان تشریعِ بدون دلیل است و به همین دلیل، بر آن هجوم برده و علیه آن سخن رانده‌اند. همه‌ی علما اتفاق‌نظر دارند که استحسانِ بدون دلیل، دلیل به حساب نمی‌آید و انکارِ مخالفان استحسان نیز بر این نوع از استحسان -اگر بتوان آن را استحسان نامید- حمل می‌شود، زیرا استحسان در نزد قایلانِ به آن -چنان که حقیقتش را دانستیم- جز ترجیح یک دلیل بر دلیل دیگر نیست و شایسته هم نیست که چنین چیزی محل اختلاف علما قرار گیرد «و در استحسان چیزی وجود ندارد که صلاحیت این را داشته باشد که محل نزاع قرار گیرد»[5].

با این وجود، ترجیح ما بر این است که حکمِ ثابت‌شده با استحسانِ مبتنی بر نص را حکم ثابتِ با نص بنامیم نه با استحسان، لکن احناف آن را اصطلاحاً استحسان می‌نامند و در اصطلاح هم هیچ مناقشه‌ای وجود ندارد.

---

[1]- روضة الناظر 1/ 407 به بعد، آمدی 4/ 209 به بعد. کشف الأسرار 4/ 1132؛ المسودة، ص 455.

[2]- احناف، همچنین قیاس خفی را که در مقابل قیاس جلی قرار دارد، نیز استحسان می‌نامند و در تعلیل این تسمیه می‌گویند که: این قیاس، از قیاس ظاهر قوی‌تری است، پس عمل به آن مستحسن و نیکو است.

[3]- برخی این مثال را مثال برای استحسان با ضرورت دانسته‌اند و این سخن وجهی قوی هم دارد.

[4]- آمدی 4/ 209.

[5]- التلویح علی التوضیح 2/ 81.