229- عُرف، قول یا فعلی است که جامعه به آن خو گرفته و در حیات خود بر طبق آن عمل میکند.
عرف و عادت، در نزد فقها، به یک معنا هستند و بنابراین، اگر فقها گفتند: «هذا ثابتٌ بالعرفِ والعادة»، این بدان معنا نیست که آنان عادت را چیزی غیر از عرف میدانند، بلکه عادت همان عرف است و (در این جا) عادت فقط به عنوان تأکیدی (برای عرف) ذکر شده و کلمهای تأسیسی (و مستقل) نیست.
عرف -چنان که از تعریف آن نیز برمیآید- گاهی، قولی و گاهی، عملی و گاهی، عام و گاهی، خاص است و با تمام این انواع، گاهی صحیح است و گاه فاسد.
230- کاری است که مردم به انجام آن عادت دارند، مانند بیع معاطاة (بیع بدون وجود صیغه) و تقسیمِ مَهر به مَهر مؤجَّل و مَهر معجَّل، دخول حمامهای عمومی بدون تعیین مدّت مکث در حمام و بدون تعیین مقدار آب مصرفی، طلبِ ساختِ ظروف خانگی و کفش، جلویِ مهمانگذاشتنِ غذا را اجازهی خوردن آن به حساب آوردن و امثال آنها.
آن چیزی است که مردم در برخی از الفاظ خود آن را عرفِ خویش ساختهاند، بدین صورت که از آن الفاظ معنایی غیر از معنای وضعشده برای آن را اراده میکنند، مانند عرف آنها در اِطلاق لفظ «ولد» بر فرزند مذکر و اطلاق اسم «لحم» بر گوشتهایی غیر از گوشت ماهی و اطلاق اسم «دابة» بر حیواناتِ چهارپا حال آن که این لفظ در اصلِ وضع خود اسم است برای هر آنچه که بر روی زمین راه میرود.
عرف -عملی باشد یا قولی- اگر در همهی سرزمینهای اسلامی شایع و رایج باشند و مردم در همهی این سرزمینها بر آن شیوه باشند، عرف عام است و اگر تنها در بخشی شایع باشد، یا شیوع آن در فقط بینِ صاحبان یک حرفه یا صنعت معین باشد، عرف خاص است.
از جمله عرفهای عملیِ خاص در عراق، مثلاً: تقسیم مهریه است به مهرِ معجل و مَهرِ مؤجل و اعطای چیزی مازاد بر مبیع به مشتری در هنگام خرید پرتقال در برخی از مناطق استان دیالی؛ و از جمله عرفهای قولی عام است؛ مثلاً؛ اطلاقِ لفظ دابة بر چهارپایان و عدم اطلاق آن بر انسان، عرف مردم در استعمالِ لفظ طلاق بر ازالهی رابطهی زوجیت. الفاظی هم که اهالیِ علوم مختلف و صاحبانِ حرفهها و صنایع به کار میبرند و در هنگام اطلاق آنها به جای معانی لغوی، معانیِ اصطلاحی خاص را اراده میکنند، از جملهی عرفِ قولی خاص هستند.
231- عرف صحیح آن است که مخالف نصی از نصوص شریعت نیست و مصلحت معتبری را از بین نمیبرد و مفسدهی راجحی را به بار نمیآورد، مانند: عرف مردم بر این که آنچه از لباس و چیزهای دیگر که خواستگار به نامزدِ خود میدهد؛ هدیه به حساب میآید و داخل در مهر نیست، عرف آنان در دعوتکردن گروهی از مردم به مراسم عقد ازدواج و تقدیم شیرینیجات به آنان، عرفی که اهل بغداد پنجاه سال پیش از این داشتند و بنابراین عرف، صاحبانِ خانهها به کارگرانی که در ساخت خانهی آنها کار میکردند، ناهار میدادند، عرف صاحبان قهرهخانهها در دادن ناهار و شام به کارگران خود و همچنین، عرفِ مردم عراق بر این که در مَهر مؤجل، زن فقط بعد از جدایی با طلاق یا مرگ مستحقِّ مهریه میشود و میتواند آن را مطالبه نماید.
عرف فاسد آن است که مخالف نصِّ شرعی است، یا این که ضرورتی را به بار میآورد و یا مصلحتی را دفع میکند، مانند عرف مردم بر انجام عقدهای باطلی چون استقراضِ ربوی از بانکها یا افراد و عادت آنها به قمارهایی چون بختآزمایی، اسبدوانی، ورقبازی، نَرد و غیره.
232- علما عرف را یکی از اصول استنباط احکام دانستهاند که احکام بر آن بنا میشوند، و از جملهی اقوال آنان که بر حجیت عرف دلالت دارد، این موارد است: «العادةُ محکمةٌ»، «شرعاً به عرف عمل میشود، یا عادت (عرف) شرعاً معتبر است» و «المعروفُ عرفاً کالمشروطِ شرطاً»، «چیزی که در عرف معروف باشد. مانند این است که در عقد شرط شده باشد، یا شرط عرفی مانند شرط لفظی است».
برخی از آنان[1] آیهی ﴿خُذِ ٱلۡعَفۡوَ وَأۡمُرۡ بِٱلۡعُرۡفِ﴾ [الأعراف: 199]، «گذشت داشته باش و آسانگیری کن و به کار نیک دستور بده». را دلیل بر حجیت عرف و این امر دانستهاند که عرف دلیلی معتبر از ادلّهی شرعی است. لکن این استدلال ضعیف است، زیرا لفظ «عرف» که در آیه وارد شده است، به معنی معروف است و معروف آن چیزی است که نیکبودن آن شناخته شده و انجام آن واجب است و این، عبارت از هر آن چیزی است که شریعت بدان دستور داده است. برخی دیگر[2] در مورد اثبات حجیت عرف، به این حدیث استدلال دارند که میفرماید: «مَا رَآهُ الْمُؤْمِنُونَ حَسَنًا فَهُوَ عِنْدَ اللَّهِ حَسَنٌ»، «آنچه را که مسلمانان نیک بدانند، نزد خدا هم نیک است». این استدلال نیز ضعیف است؛ چرا که تعدادی از علما گفتهاند که: این حدیث موقوف بر عبدالله بن مسعود است و دلالت آن هم به حجیت اجماع اشاره دارد نه حجیت عرف،[3] مگر این که مستند اجماع یک عرف صحیح باشد که در آن صورت نیز، دلالت این روایت مقصور بر یکی از انواع عرف خواهد بود نه مطلق عرف.
ولی حق آن است که عرف شرعاً معتبر است و بنای احکام بر آن صحیح است، اما در واقع دلیل مستقلی نیست، بلکه به ادلّهی معتبر شرعی برمیگردد و دلیل این قولِ ما چند چیز است، از جمله:
1. میبینیم که شارع حکیم عرفهای شایستهی عرب را مراعات کرده است، مانند تأیید انواع کارهای تجاری و مشارکتهای صحیح در میان آنها مثل مضاربه، بیع و اجارههای خالی از مفاسد[4]. نیز ملاحظه میکنیم که شارع، سَلَم را به خاطر عرفبودنِ آن در میان مردم مدینه از نهی عام وارده در مورد بیع معدوم مستثنی ساخته و از بیع تمر به تمر نهی کرده اما در مورد عرایا به آنان رخصت داده است؛ (عرایا این است که رطب موجود بر بالای درخت به صورت تخمینی به هماندازهی آن از تمر فروخته شود) زیرا انجام این نوع از بیع در میان مردم عرف بود و آنان نیازمند به انجام آن بودند. این تصرفاتِ شارعِ حکیم بر مراعات عرفِ درستی دلالت دارد که معاملات مردم براساس آن انجام میگرفت. اما در مورد عرفِ فاسد، میبینیم که شارع آن را مراعات نکرده و باطل و لغو کرده است، چنان که در مورد فرزندخواندگی این کار را کرد که یکی از عرف و عادتهای جاهلی بود و نیز، در مورد عرف عدم ارثدادن به زنان هم همین کار را کرد و آن را لغو نمود و برای زنان سهمی از ارث فرض کرد.
2. حقیقتِ عرف به یکی از ادلّهی معتبر شرعی چون اجماع، مصلحت مرسله و سدّ ذرایع برمیگردد. از جمله عرفهای راجع به اجماع، عقدِ استصناع و دخول در حمامهای عمومی است، چه در عرف جاری هستند و کسی هم منکرِ آنها نیست و به همین دلیل، از قبیل اجماع هستند و اجماع هم یک دلیل معتبر است. برخی از انواع عرف نیز به مصلحت مرسله راجع است، زیرا عرف بر مردم سلطه دارد و مراعات عرف نیز -اگر چنانچه درست باشد نه فاسد- از باب آسانگیری بر مردم و رفع حرج از آنان است و نیز، جدا ساختن آنان از عرف مشقّت و حرجی برای آنان به همراه دارد و حرج نیز به دلیل مفسده بودن، (در شرع) برداشته شده است.
سرخسی هم در «مبسوط» خود به این مطلب اشاره کرده میگوید: «... زیرا چیزی که در عرف ثابت شده است، در واقع با دلیل شرعی ثابت شده است و نیز، به این دلیل که جدا کردن مردم از یک عرفِ ظاهر، حرج آشکاری به دنبال دارد»[5].
3. استدلال فقها به عرف در زمانهای مختلف و معتبر دانستهشدنِ آن در اجتهادات آنان، بر صحتِ اعتبارِ عرف دلالت دارد، زیرا عمل آنان به عرف به منزلهی اجماع سکوتی است، به علاوهی آن که برخی از آنان به آن تصریح کرده و دیگران در برابر آن سکوت کردهاند؛ پس اعتبار آن با اجماع ثابت است.
شرایط اعتبار عرف برای بنایی احکام بر آن
برای معتبر بودنِ عرف و بنای احکام بر آن، وجود شرایط زیر لازم است:
1. مخالف نص نباشد؛ یعنی یک عرف صحیح باشد، مانند مثالهایی که در مورد عرف صحیح ذکر شد و نیز، مانندِ عرف مردم در این که ودیع میتواند ودیعه را به کسانی مانند همسر و فرزندان و خادمِ مودع تسلیم کند که عرفاً جایز است که ودیعه به آنان سپرده شود؛ نیز مانند وقف اموال منقول و شرایط مقترن به عقود که عرف صحیح به آنها حکم میکند. اما اگر عرف مخالفِ نص باشد، هیچ معتبر نخواهد بود، مانند معاملهی ربوی، توزیع مشروبات الکلی در ولیمهها، کشف عورت و چیزهایی دیگر که به اتفاق علما، این امور و نظایر آنها معتبر نیستند.
منظور از عرف مخالف نص هم، آن است که از هر حیث مخالف نص باشد، به نحوی که عمل به آن، عمل به نص را به طور کلّی باطل گرداند، چنان که در مثالهای مذکور مشاهده گردید. اما اگر مخالفت به این کیفیت نباشد، دیگر عرف مخالف نص به حساب نمیآید و به عرف در دایرهی آن عمل میگردد و در غیر مقتضای عرف به نص عمل میشود، مانند عقد استصناع که در واقع بیع معدوم است و بیع معدوم هم در شریعت جایز نیست، لکن چون در میان مردم این عقد انجام میگیرد و کسی نیز منکر آن نیست، جایز است و به خاطر عرف به آن عمل میشود؛ اما در عمل به قاعدهی عدمِ جوازِ بیع معدوم، غیرِ آن ممنوع است.
2. عرف، مطّرد یا اغلبی باشد، و منظور از مطرد بودنِ عرف این است که: کلّی باشد، یعنی تخلّف نداشته باشد. گاهی نیز از اطّراد به عامبودن تعبیر میشود، یعنی آن عرف در میان اهلِ عرف فراگیر و شایع باشد و آنان به آن عمل نمایند. منظور از اغلبیبودن هم این است که: اکثری باشد، یعنی فقط در موارد اندکی تخلف داشته باشد.
مطرد بودن یا اغلبیبودن فقط وقتی معتبر هستند که عرف در میان اهل آن به این دو صورت یافت شود، نه در کتب فقهی، زیرا احتمالِ تغییر یافتنِ عرفهای وارده در کتب وجود دارد.
3. عرفی که تصرف حمل بر آن میشود، در وقتِ انشای تصرف وجود داشته باشد، یعنی حدوث عرف بر هنگام تصرف سابق بوده باشد و سپس هم، تا زمانِ انجام تصرف استمرار یافته، مقارنِ آن شود و بنابراین، باید استدلالهای اوقاف، وصایا، بیوع و وثیقههای ازدواج و شروط و اصطلاحات وارد در آن، همه بنابر عرف افرادی تفسیر شود که به انجام آن کارها اقدام کردهاند و آن عرف در زمان آنان وجود داشته به بنابر عرفی که بعد از آنان ایجاد میگردد؛ پس -مثلاً- اگر کسی منافع عقار خود را بر علما یا طالبان علم وقف کرد و عرف موجود در زمانِ وقف هم کلمهی علما را حمل بر کسانی میکرد که دارای مهارت در امور دینی هستند و شرط دیگری برای آن قایل نشده بود و (در آن عرف) مقصود از طالبان علم طالبانِ علوم دینی بود، در این صورت، منافع وقف صرف این علما میشود و اگر عرفی که بعد از وقف ایجاد شده مستلزمِ دستیابی این علما به اجازهنامه باشد، وجودِ این شرط برای علما در آن وقف شرط نیست، و نیز، فقط صرف طالبان علوم دینی میگردد و به کس دیگری که در پی یادگیری علوم دیگر است، داده نمیشود، گرچه عرف حادث بعد از وقف طالبانِ علوم دینی و کسانی غیر از آنان را هم تعیین کرده باشد.
4. قول یا عملی مفیدِ عکسِ مضمون آن عرف یافت نشود؛ مثلاً این که در بازار، عرف بر تقسیط ثمن باشد، ولی عاقدان به صورت صریح بر ادای کامل ثمن توافق کنند؛ یا این که عرف بر این باشد که هزینههای ارسال بر عهدهی مشتری است، اما قاعدان توافق کنند که صدورِ آن بر عهدهی فروشنده باشد، یا آن که عرف بر این باشد که هزینههای ثبت عقار در ادارهی ثبت اراضی (یا سند) بر عهدهی مشتری است، اما طرفین توافق کنند که آن را بر عهدهی فروشنده بگذارند. قاعده در این جا، این است: «ما ثبت بالعرف بدون ذکر، لا یثبت إذاً نصّ على خلافِه»، «آنچه که با عرف و بدون ذکر آن در قراردادِ عقد ثابت است، در صورتی که طرفین قرار داد بر چیزی مخالف آن باهم توافق کرده باشند، ثابت (و مؤثر) نیست»[6].
عرف مرجعی است برای اجرای احکام
234- عرف، همچنین مرجعی برای تطبیقِ احکام بر حوادث و وقایعِ جزیی به حساب میآید؛ از جمله عدالت شرطِ قبول شهادت است، زیرا خدای متعال میفرماید: ﴿وَأَشۡهِدُواْ ذَوَیۡ عَدۡلٖ مِّنکُمۡ﴾ [الطلاق: 2]، «و بر آنان دو مرد عادل از میان خودتان گواه گیرید». و عدالت در نظرِ فقها ملکهای است که صاحب خود را به ملازمتِ تقوا و مروت [مجموعهی صفات شایسته] وا میدارد و بنابراین، پس آنچه که مخلّ به مروت باشد، قدحکننده در عدالت هم به حساب میآید و آنچه که در عدالت اختلال وارد میآورد، نیز، با اختلاف زمان و مکان تفاوت پیدا میکند، مانند این مثال که شاطبی میگوید: «مانند برهنهکردن سر (برای مردان) که این عمل، در واقع، برحسب مناطقِ مختلف اختلاف پیدا میکند؛ کما این که انجام این کار در سرزمینهای شرقی برای افراد دارای مروت قبیح است، اما در سرزمینهای غربی قبیح نیست، پس حکم شرعی هم با اختلاف مکان تفاوت پیدا میکند و در نتیجه، نزدِ اهل مشرق، قادح در عدالت خواهد بود، اما نزد اهل مغرب، نه». نیز، در تطبیق حکم وارده در نص قرآنی:
﴿وَإِذَا طَلَّقۡتُمُ ٱلنِّسَآءَ فَبَلَغۡنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعۡضُلُوهُنَّ أَن یَنکِحۡنَ أَزۡوَٰجَهُنَّ إِذَا تَرَٰضَوۡاْ بَیۡنَهُم بِٱلۡمَعۡرُوفِۗ ذَٰلِکَ یُوعَظُ بِهِۦ مَن کَانَ مِنکُمۡ یُؤۡمِنُ بِٱللَّهِ وَٱلۡیَوۡمِ ٱلۡأٓخِرِۗ ذَٰلِکُمۡ أَزۡکَىٰ لَکُمۡ وَأَطۡهَرُۚ وَٱللَّهُ یَعۡلَمُ وَأَنتُمۡ لَا تَعۡلَمُونَ٢٣٢﴾ [البقرة: 232]
«بر آن کس که فرزند برای وی متولد شده است (یعنی پدر بچه) لازم است که خوراک و پوشاک مادران را به گونهی شایسته بپردازد».
برای تعیین مقدار نفقه، به عرف رجوع میشود؛ زیرا نص مقدار آن را تعیین نکرده است.
امام جصاص در کتاب «احکام القرآن» خود میگوید: «اگر زن افراط ورزید و بیشتر از نفقهای را درخواست کرد که عرفاً به امثال وی داده میشود، (آن مقدار اضافه) به او داده نمیشود و همینطور هم، اگر شوهر کمتر از میزان نفقهی عرفیِ امثال زن خود به او داد، این کار وی حلال نیست و وی مجبور کرده میشود که نفقهای را که عرفاً به امثال زنش داده میشود به زن خود بدهد»[7].
همچنین، در موارد دیگری نیز که شارع واجب کرده، ولی مقدار آن را تعیین ننموده است، برای تعیین مقدار آن به عرف رجوع میشود.
235- احکامِ مبتنی بر عرف و عادت، با تغییر عرف، تغییر پیدا میکنند و همین هم مفهومِ این قول فقهاست که میگویند: « لا یُنکَر تغیّر الأحکامِ بتغیّر الأزمان»، «تغییر احکام با تغییر زمان مورد انکار نیست» و امامِ قرافی در این باره میگوید: «احکامی که مترتب بر عرف و عادتها هستند و بر آنها بنا شدهاند، برقرارند تا وقتی که عرف برقرار است و با ابطال آن باطل میشوند، مانند نقود (پول) در معاملات و عیوب در عوضهایی که در بیع پرداخت میگردد و چیزهایی مثل این؛ و بر این اساس، اگر عرف در نقود و مسکوکات تغییر پیدا کند و سکههای دیگری رایج شود، ثمن هم در بیع، بر این سکههای جدید حمل میشود نه سکههای سابق و نیز، اگر چیزی در یک عرف عیب در لباس به حساب میآمد، به خاطر آن لباس را به فروشنده برگردانیم، ولی اگر بعداً این عرف تغییر کرد و آن عیبِ ناخوشایند، به امری خوشایند و موجب ازیاد ثمن تبدیل گشت، دیگر به خاطر وجود آن چیز نمیتوان لباس را به فروشنده برگرداند. همهی احکام مترتب به عرف و عادتها برحسب این قانون عمل میکنند و این قانون یک حقیقتِ مورد اجماع فقهاست و فتاوی، در طول زمان، برحسب همین قانون صادر میشوند و هرگاه عرف تغییر کرد و تازه شد، مجتهد باید عرفِ جدید را معتبر بداند و هرگاه عرف ساقط شد، او هم آن را از درجهی اعتبار ساقط کند»[8].
بر همین اساس نیز احکام باهم اختلاف پیدا کردهاند؛ از جمله، ابوحنیفه عدالتِ ظاهری را کافی دانسته و در غیر حدود و قصاص، تزکیهی شاهدان را شرط نگرفته است، زیرا در زمان وی، صلاحت بر مردم غالب بوده و آنان باهم صادقانه رفتار میکردهاند؛ لکن در زمان ابویوسف و محمد بن حسن، کذب زیاد و احوال چنان شد که در قبولِ عدالتِ ظاهری مفسده و از بینرفتن حقوق ایجاد میگردید و به همین دلیل، این دو قایل به لزوم تزکیه شاهدان شدند و فقها، در مورد این اختلاف موجود در بین ابوحنیفه و شاگردان وی، میگویند: «این، اختلاف عصر و زمان است نه اختلاف حجّت و برهان». همچنین، مانندِ سقوط خیارِ رؤیت با رؤیتِ ظاهر خانه و یکی از اتاقهای آن که این فتوای ائمهی حنفیه است، زیرا آن وقت اتاقهای خانه بر یک نقشهی واحد ساخته میشدند، اما چون عرف مردم در بنای خانهها تغییر یافت، متأخرین حنفی به این فتوا دادند که خیار رؤیت فقط با رؤیت همهی اتاقهاست که ساقط میشود. نیز، مانندِ فتوای فقهای متأخر برگرفتن اجرت در مقابل تعلیم قرآن با استدلال به تغییر عرف، چه سابقاً روال بر این بود که از بیت المال به این معلمین چیزهایی عطا میشد، اما چون این عطا قطع شد، متأخرین فتوا دادند که گرفتن اجرت در مقابل تعلیم قرآن جایز است مبادا که قرآن مهجور گردد و (آموختن آن) به فراموشی سپرده شود و همچنین است آنچه که رسول خدا ج یک پیمانه خرما، یا جو، یا کشمش و یا کشک را به عنوان زکات فطر تعیین کرده بود، چه این قوت غالب مردم در مدینه بود؛ پس اگر این قوت به چیزهایی دیگر تبدیل شود، این زکات هم بنابر قوتهای جدید تعیین میگردد[9].
236- این تغییر در احکام، البته فقط شامل آن دسته از احکامی میگردد که مبتنی بر عرف هستند -چنان که گفتیم- و شامل احکام قطعی شریعت نمیشوند و نیز، این تغییر نَسخ شریعت به حساب نمیآید، زیرا حکم باقی است و فقط این هست که شرایط اجرای آن فراهم نشده است و به همین دلیل هم، چیز دیگری غیر از آن اجرا شده است. توضیح مطلب این که وقتی عرف تغییر میکند، این بدان معناست که اکنون حالتِ جدید دیگری عارض شده که مستلزم اجرای حکمی دیگر است، یا آن که حکم اصلی باقی است، لکن تغییر عرف مسلتزم وجود شرایط معینی برای اجرای آن است؛ کما این که مثلاً شرط در شاهدان عادلبودنِ آنان است و قبلاً عدالت ظاهری برای تحقق آن کفایت میکرد، اما چون دروغ در میان مردم زیاد شد، این شرط مستلزم آن شد که شاهدان تزکیه گردند.
شاطبی در این باره میگوید: «معنیِ اختلاف این است که: اگر عرفها مختلف شوند، هر عرفی به یک اصلِ شرعی رجوع مییابد و با آن اصل در مورد آن عرف حکم میشود»[10].
[1]- الفروق، فراقی 3/ 149.
[2]- بدایع الصنایع، کاسانی 5/ 223؛ المبسوط، سرخسی 12/ 138.
[3]- آمدی، 3/ 112.
[4]- نک: شرح الکنز، زیلعی 5/ 52. وی میگوید: «مردم در زمان رسول خدا ج مضاربه انجام میدادند و پیامبر کار آنها را انکار نکرد».
[5]- المبسوط، سرخسی 13/ 14.
[6]- قواعد الأحکام، عز بن عبدالسلام 2/ 178.
[7]- أحکام القرآن، جصاص 1/ 478.
[8]- قرافی 1/ 176.
[9]- إعلام الموقعین 3/ 9.
[10]- الموافقات: 2/ 286.