251- در بخش اول، در مورد حکم و متعلقات آن و در بخش دوم، در مورد ادلّه‌ی احکام سخن به میان آوردیم و می‌خواهیم که در این بخش، از راه‌های استنباط احکام از مصادر آنها و قواعدی سخن بگوییم که مجتهد، در هنگام استنباطِ احکام و شناخت آنها از این مصادر، از آنها راهنمایی می‌جوید.
اولین مصدر تشریعی، نصوصِ قرآن و سنّت است و این نصوص، مرجع هر استنباط و سند هر دلیلی هستند و از آن جا که این نصوص با زبان عربی وارد شده‌اند، پس شناخت قواعدِ لغویِ مخصوصِ تفسیر نصوص لازم است و اصولیون نیز، بعد از استقرای اسلوب‌های زبان عربی و استعمالات الفاظ در معانی‌شان و دلالت‌های الفاظ بر معانی و... به بیان این قواعد همّت گمارده‌اند.
و البته، این قواعد -که قواعد اصولی[1] نامیده می‌شوند، به تنهایی برای فهم نصوص و تفسیر آنها به صورت کامل، کفایت نمی‌کند، بلکه لازم است که مقاصد عمومی شارع از تشریع احکام شناخته شوند. نیز برای مجتهد لازم است که: قواعدِ دفعِ تعارضِ احتمالی بین نصوص یا احکام و کیفیتِ دفع این تعارض و راه‌های آن و از جمله، ناسخ و منسوخ و قواعد ترجیح بین ادلّه و احکام را بشناسد.
پس راه‌های استنباط احکام و قواعد آن، بر علم به قواعدِ اصولی لغوی و مقاصد عمومیِ تشریع و کیفیت رفع تعارض بین ادلّه و ترجیح برخی از آنها بر بعضی دیگر و شناخت ناسخ و منسوخ، استوار است.
بر این اساس، این بخش به سه فصل تقسیم می‌شود:
فصل اول: قواعد اصولی.
فصل دوم: مقاصد عمومی تشریع.
فصل سوم: ناسخ و منسوخ و تعارض و ترجیح.
[1]- این قواعد، برای تفسیرِ هر متن قانونی‌ای که با زبانی عربی نوشته شده باشد، ضروری هستند، زیرا این قواعد موازین و ضوابطی برای فهم عبارات عربی هستند و مادام که قانون با زبان عربی نوشته شده باشد، فهم الفاظ و عباراتِ آن تابع و تسلیم این موازین و ضوابط خواهد بود و فرقی هم ندارد که این قانون در ابتدا با زبان عربی نوشته شده باشد، یا از زبان دیگری به عربی ترجمه شده باشد و به همین دلیل نیز، عدم مراعات این قواعد در تفسیر نصوص، منجر به خطا در فهم قانون و شناخت احکام آن و آن بخش از نصوص قانونی‌ای می‌شود که تطبیق آن بر وقایع مختلف لازم می‌باشد و در نتیجه، حقوق مردم ضایع می‌گردد، زیرا قاضی قانون را حسب فهم خود اجرا می‌کند و اگر فهم وی سقیم یا معیوب یا غیر صحیح باشد، این امر منجر به تضییع حقوق اصحاب حق و دادن حق به غیرِ اصحاب آن یا مجرم‌دانستن بی‌گناه و بری‌دانستنِ مجرم می‌گردد و در آخر، مفید خواهد بود که بیان کنیم که تفسیر قوانین بر سه نوع است:
1. تفسیر فقهی که تفسیری است که فقها در شرح خود بر قوانین اعمال می‌کنند. ویژگی این تفسیر، انتزاعی و منطقی‌بودنِ صرف و عدم توجّه به واقعیت است.
2. تفسیر قضایی که ویژگی آن، توجّه به واقعیت و وقایع مطرح‌شده در نزد قاضی است و این تفسیر، تفسیری است که صفتِ عملی‌بودن و تأثر از واقعیت، صبغه‌ی غالب آن است، برخلاف تفسیر فقهی، به علاوه، این که قاضی، در هنگام بررسی وقایعِ دعوا، می‌کوشد که قانون را تفسیر کند و در مقدمه‌چینی بر اجرای قانون، دست به تفسیر قانون می‌زند و بنابراین، جایز نیست که ابتداءاً و مستقلاً از حاکم خواسته شود که برای نص یک قانون معین تفسیری ارایه دهد، زیرا به علّت ضروری‌بودنِ تفسیر برای اجرا، وی فقط در هنگام اجرای تفسیر بر وقایع، به تفسیرِ قانون اقدام می‌کند.
3. تفسیر تشریعی که تفسیری است که قانون‌گذار برای خود انجام می‌دهد تا یک غموض موجود در یک نص یا یک ابهام واقع در یک عبارت از آن را زایل نماید، یا یکی از قوانین مطلقِ نص را مقیّد سازد و یا این که نزاع و اختلاف در تفسیر قانون را از بین ببرد و این نوع از تفسیر، ملحق به نصِّ اصلی شده، جزیی از آن محسوب می‌شود. همه‌ی این انواعِ مختلف از تفسیر، به منظور شناختِ مرادِ منطوق نص، از قواعد تفسیر نصوص، که به آنها اشاره شد، کمک می‌گیرند؛ اما اگر نصی وجود نداشته باشد، برای شناخت حکمِ مطلوب، از قیاس و مقاصد تشریع و چیزهایی مثل این استفاده می‌شود.
فصل یازدهم:
دلیل یازدهم، استصحاب
246- استصحاب در لغت، به معنی طلب مصاحبت و استمرار آن است، و در اصطلاح به معنی ادامه‌دادنِ اثبات آنچه که قبلاً ثابت و موجود بوده یا نفی آنچه که قبلاً منفی و معدوم بوده است[1]، یا این که: استصحاب باقی گذاشتنِ امر بر همان حالتی است که قبلاً بر آن بوده است، مادام که چیزی پدید نیامده باشد که سبب تغییر آن گردد[2] و بنابراین، هر آنچه که وجودِ آن در زمان ماضی دانسته شده، ولی سپس در مورد زوال آن تردیدی ایجاد شده است، با استصحاب (باقی‌گذاشتن و مستدام‌دانستن) وجود سابق آن، حکم به بقای آن می‌دهیم و هر آنچه که عدم آن در زمان گذشته معلوم شده، ولی سپس در مورد وجود آن تردیدی ایجاد شده است، با استصحابِ عدم آن در زمان ماضی، حکم به عدم آن می‌دهیم.
بنابراین، کسی که به زنده‌بودنِ وی در یک زمان معین علم وجود دارد، حکم به استمرار زنده‌بودن وی می‌دهیم تا این که دلیلی بر وفات وی یافت شود و نیز، کسی که با زنی ازدواج کرده بر این اساس که آن زن باکره است، ولی بعد از آمیزش با آن زن، ادعا کند که آن زن باکره نیست، با استصحابِ وجود بکارت، قول مرد بدون وجود بینه پذیرفته نمی‌شود، زیرا باکره‌بودن اصل بوده، از زمانِ تولد زن وجود داشته است و همچنین، اگر کسی که سگی را خرید بر این قرار که آن سگ، از سگ‌های پلیس است که به خوبی ردیابی می‌نمایند و به کشف جرم کمک می‌کنند، یا آن را خرید بر این اساس که سگ، سگِ شکاری است، ولی بعد ادعا کند که این سگ ویژگی مقرر را ندارد، قول وی پذیرفته می‌شود مگر این که خلاف آن ثابت شود، و این حکم براساس استصحابِ عدم سابق است، زیرا اصل این است که سگ این صفات را ندارد و فقط با آموزش و تمرین این توانایی‌ها را کسب می‌کند.
1. استصحاب حکمِ اباحه‌ی اصلیِ اشیاء[3]
247- اشیاء سودمندی چون غذا، نوشیدنی، حیوانات، گیاهان و جمادات که دلیلی برای تحریم آنها یافت نمی‌شود، مباح هستند، زیرا اباحه حکمِ اصلیِ موجودات هستی است و از جمله‌ی آن، فقط مواردی تحریم می‌شوند که شارع به دلیل وجود ضرر در آنها اقدام به تحریم‌شان نموده است و دلیلِ این که حکمِ اصلیِ اشیای سودمند اباحه است، این قول خدای متعال است که در امتنان بر بندگان خود میفرماید: ﴿وَسَخَّرَ لَکُم مَّا فِی ٱلسَّمَٰوَٰتِ وَمَا فِی ٱلۡأَرۡضِ جَمِیعٗا مِّنۡهُۚ﴾ [الجاثیة: 13]، «و (خداوند) همه‌ی آنچه را که در آسمان‌ها و زمین است، از ناحیه‌ی خود مسخر شما کرده است». و نیز میفرماید: ﴿هُوَ ٱلَّذِی خَلَقَ لَکُم مَّا فِی ٱلۡأَرۡضِ جَمِیعٗا﴾ [البقرة: 29]، «خدا آن کسی است که همه‌ی موجودات و پدیده‌های روی زمین را برای شما آفرید». و بدیهی است که امتنان و تسخیر فقط وقتی انجام می‌شود که انتفاع از این مخلوقات مباح باشد؛ اما در اشیاء مضر، اصل بر تحریم است، زیرا رسول خدا ج می‌فرمایند: «لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ»، «کسی حق ضرر زدن به دیگران و جبران ضرر با ضرر را ندارد».
2. استصحابِ برائت اصلی یا عدم اصلی
ذمه‌ی انسان مشغول به هیچ حقی نیست مگر این که دلیلی بر اشتغال آن یافت شود و بنابراین، اگر کسی علیه دیگری حقی را ادعا کند، باید آن را ثابت نماید، زیرا اصل برائتِ ذمّه‌ی مدعی علیه از مدعی به است، و اگر مضارِب (در عقد مضاربه) ادعا نماید که سودی به دست نیاورده است، قول وی پذیرفته می‌شود، زیرا اصل عدمِ سود بردن وی است و این عدم استصحاب می‌شود، مگر این که خلاف آن ثابت شود.
3. استصحابِ وصفِ ثابت‌کننده‌ی حکم شرعی تا پیداشدن دلیل برخلاف آن
اگر مالکیت کسی بر عقار یا مال منقولی ثابت گردید، این مالکیتِ وی باقی می‌ماند و ما حکم به بقای آن می‌کنیم، مگر این که دلیلی بر زوال آن پیدا شود، مثلاً آن را بفروشد یا وقف کند و یا هبه نماید، نیز اشتغال ذمّه به دَین در صورت وجود سببِ آن، از قبیل التزام به یک مال یا اتلاف مال، همچنان باقی و پابرجا می‌ماند، مگر این که تغییر دهنده یافت شود، یعنی مگر این که دلیل بر فراغت ذمّه از دَین با ادای آن یا ابرای بدهکار از طرف طلبکار اقامه شود؛ همچنین ثبوت حلالیت در بین زن و شوهر به سبب عقد نکاح همچنان پابرجا می‌ماند تا این که دلیل بر حصول جدایی میان آن دو اقامه شود.
248- استصحاب، در نظر احناف و موافقان آنان، برای اِبقای ما کانَ بر ما کانَ (یعنی آنچه که در زمان گذشته بوده است، به علّت نبودنِ تغییر دهنده، در زمان حال نیز بر همان حالت زمان گذشته باقی گذاشته شود) و دفعِ امورِ مخالفِ آن، حجّت است و همین معنیِ قول احناف است که می‌گویند: «استصحاب در دفع، حجّت است نه در اثبات». اما دیگران، چون شافعیه و حنابله، استصحاب را هم برای دفع و هم برای اثباتِ حکم سابق حجّت می‌دانند، با این توضیح که حکمِ سابق انگار که ثابت و موجود است، با دلیلی جدید و در دسترس، زیرا استصحاب مستلزم ظن راجح به بقای شیء بر وضعیت گذشته‌ی خود است و ظن راجح هم در احکام عملی شرعی حجّت است. از فروعِ مترتبِ بر این اختلاف، اختلاف آنان در مورد انسان مفقود است که احناف مفقود را استصحاباً زنده می‌دانند و در نتیجه، او در مورد اموال و حقوقِ موجود خود در زمان فقدان، در حکمِ افراد زنده است و به همین دلیل هم، نه کسی از وی ارث می‌برد و نه همسرش از وی بائن می‌گردد، اما این زندگی وی صلاحیت اکتساب حق جدیدی را ندارد، یعنی با این زندگیِ مفقود، نمی‌توان چیزی را برای وی ثابت کرد که در زمان گم‌شدنش از آنِ وی نبوده است و بنابراین، اگر مورث او قبل از وی بمیرد، مفقود از مورث خود ارث نمی‌برد، یعنی قیم وی استحقاق درخواست تحویل سهم او از ارث را ندارد، بلکه فقط سهم وی تا زمان روشن‌شدن سرنوشتِ او متوقف خواهد شد که آنگاه، یا معلوم می‌شود که زنده است و در این صورت، مستحقِ سهم متوقف شده‌ی خود از ارث می‌گردد و یا با حکم قاضی وفات وی ثابت می‌گردد و در این صورت، سهم وی بر مورثش که در آن زمان زنده هستند، تقسیم می‌شود. اما بنابر رأیِ قایلان به حجیت استصحاب در دفع و اثبات، زنده‌بودن مفقود ثابت می‌گردد و تماماً حکم زندگان را دارد و بنابراین، اموال وی از مالکیت وی خارج نمی‌شود و زنش از وی باین نمی‌گردد و اگر هم مورثش قبل از وی بمیرد، مستحق سهم خود از ارث خواهد بود و نیز، مستحق سهم خود از موصی به نیز هست.
اختلاف این دو گروه در مورد صلح عندَ الإنکار نیز مانند همین اختلاف است، چه احناف معتقدند که: انجامِ این صلح در بین مدّعی و مدّعی علیهِ منکرِ صحیح است، اما غیر احناف، از جمله شافعیه، آن را صحیح نمی‌دانند و دلیل‌شان هم این است که استصحاب، هم در دفع دارای حجیت است و هم در اثبات [زیرا با این صلح چیزی برای مدعی ثابت نمی‌شود و چون چیزی ثابت نمی‌شود، پس صحیح نیست].
1. 249- استصحاب، در حقیقت حکم جدیدی را ثابت نمی‌کند، بلکه با آن حکم سابق و ثابت‌شده با دلیل معتبرِ خود استمرار پیدا می‌کند و بنابراین، استصحاب ذاتاً نه دلیلی فقهی است و نه مصدری برای گرفتن احکام از آن، بلکه فقط قرینه‌ای برای بقایِ حکمِ سابق است که آن را دلیلِ خودش ثابت کرده است.
2. فقط در هنگامِ عدم وجود دلیل خاص در حکم مسأله است که به استصحاب رجوع می‌شود، یعنی اگر فقیه، بعد از بحث و بررسی و به کار بردن نهایت تلاش خود، دلیلی نیافت، به استصحاب رجوع می‌کند و به همین دلیل، چنان که برخی گفته‌اند: «استصحاب آخرِ مدار فتواست؛ چون که مفتی، اگر از او در مورد مسأله‌ای سؤال شود، وی حکم آن را ابتدا در قرآن و سپس در سنّت و... جستجو می‌کند و سپس، اگر حکم آن را در آن جاها نیافت، حکم آن را از استصحابِ حال در نفی یا اثبات می‌گیرد و آنگاه، اگر تردید در زوال آن باشد، اصل بقای آن است و اگر تردید در ثبوت آن باشد، اصل عدم ثبوت آن است»[4].
قواعد و مبادیِ مبتنی بر استصحاب
250- با استصحاب، تعدادی از قواعد و مبادی تقریر یافته و بر آن پا گرفته و از آن متفرع شده‌اند، از جمله:
از این اصل، این امر متفرع شده که حکمِ عقود و تصرفات و معاملاتِ مختلف در بین مردم، اباحه است، مگر آن که نصی بر تحریمِ آنها یافت شود. این قول گروهی از فقها است.
2. اصل، برائت ذمّه است، یا اصل در ذمّه برائت است
در امور مدنی و جزائی، به صورتی یکسان، از این اصل استفاده شده است و بر آن اساس: «هرکس ادّعای حقّی بر دیگری دارد، اصل عدمِ آن است، مگر این که مدّعی آن را ثابت کند و متّهم بی‌گناه و بری است تا این که مجرم‌بودن وی ثابت گردد» و بر همین مبنا هم هست که گفته شده است که: «شک به نفع متهم تفسیر می‌شود و: خطا در برائتِ متهم، بهتر از خطا در مجرم‌بودنِ فرد بی‌گناه است».
پس، مثلاً اگر کسی وضو گرفت و سپس در مورد نقض‌شدن وضوی خود به شک افتاد، حکم این است که وضوی وی باقی می‌ماند و کسی که نکاح وی ثابت شده است، فقط با دلیلی یقینی است که زوجیت وی از او زایل می‌گردد و کسی که براساس سببی شرعی مالک یک عین می‌شود، فقط در صورت وجود تصرفی که زایل‌کننده‌ی مالکیت باشد، مالکیت وی زایل می‌گردد. علّت در این قاعده هم، آن است که: یقین تبدیل به امری موجود شده که در آن شکی وجود ندارد و پس، این یقین استصحاب می‌شود، مگر آن که دلیلی بر انتفای آن اقامه شود و مجرد شک توان جنباندنِ یقین را ندارد، پس به آن توجّه نمی‌شود.
فصل دهم:
دلیل دهم، شرعِ مَن قبلَنا (شریعت‌های پیشین)
240- مقصود از شرع مَن قبلَنا، احکامی است که خدای متعال برای امت‌های پیش از ما تشریع کرده و آن را بر پیامبران و فرستادگان خود نازل کرده تا آنها هم در میان آن امت‌ها تبلیغ نمایند.
علما در مورد رابطه‌ی این احکام با شریعت ما و میزان حجیت آنها نسبت به ما اختلاف‌نظر دارند؛ اما قبل از ذکر اقوال علما، لازم است که محل نزاع تبیین گردد، زیرا شرع من قبلنا چند نوع است؛ در موردِ حجیت برخی از آنها نسبت به ما اتفاق‌نظر وجود دارد؛ و درباره‌ی برخی دیگر، اتفاق‌نظر وجود دارد که در مورد ما نسخ شده‌اند و در مورد برخی دیگر، اختلاف‌نظر هست.
241- نوع اول: احکامی که در قرآن و یا سنّت وارد شده و در شریعت ما دلیل وجود دارد بر آن که این احکام چنان که بر اقوام و امت‌های پیش از ما واجب بوده‌اند، بر ما نیز واجب هستند و هیچ اختلافی هم در این نیست که این نوع از احکام شرعی برای ما هم هستند و مصدر شرعی‌بودن و حجیت آنها در مورد ما، نفس نصوص وارده در شریعت خود ماست، مانند روزه که خدای متعال در مورد آن میفرماید: ﴿یَٰٓأَیُّهَا ٱلَّذِینَ ءَامَنُواْ کُتِبَ عَلَیۡکُمُ ٱلصِّیَامُ کَمَا کُتِبَ عَلَى ٱلَّذِینَ مِن قَبۡلِکُمۡ لَعَلَّکُمۡ تَتَّقُونَ١٨٣﴾ [البقرة: 183]، «ای کسانی که ایمان آورده‌اید! روزه بر شما واجب شده است، همچنان که بر کسانی که پیش از شما بوده‌اند واجب شد، باشد که پرهیزگار شوید».
242- نوع دوم: احکامی که خدای متعال آنها را در قرآن خود بازگو کرده و یا رسول خدا ج آنها را در سنّت خویش ذکر کرده است و در شریعت ما دلیلی وجود دارد بر آن که این احکام در مورد ما نسخ شده‌اند، یعنی خاص امت‌های سابق بوده‌اند؛ علما اتفاق‌نظر دارند که این احکام در مورد ما مشروعیت ندارند؛ مانند این آیه که میفرماید: ﴿قُل لَّآ أَجِدُ فِی مَآ أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّمًا عَلَىٰ طَاعِمٖ یَطۡعَمُهُۥٓ إِلَّآ أَن یَکُونَ مَیۡتَةً أَوۡ دَمٗا مَّسۡفُوحًا أَوۡ لَحۡمَ خِنزِیرٖ فَإِنَّهُۥ رِجۡسٌ أَوۡ فِسۡقًا أُهِلَّ لِغَیۡرِ ٱللَّهِ بِهِۦۚ فَمَنِ ٱضۡطُرَّ غَیۡرَ بَاغٖ وَلَا عَادٖ فَإِنَّ رَبَّکَ غَفُورٞ رَّحِیمٞ١٤٥ وَعَلَى ٱلَّذِینَ هَادُواْ حَرَّمۡنَا کُلَّ ذِی ظُفُرٖۖ وَمِنَ ٱلۡبَقَرِ وَٱلۡغَنَمِ حَرَّمۡنَا عَلَیۡهِمۡ شُحُومَهُمَآ إِلَّا مَا حَمَلَتۡ ظُهُورُهُمَآ أَوِ ٱلۡحَوَایَآ أَوۡ مَا ٱخۡتَلَطَ بِعَظۡمٖۚ ذَٰلِکَ جَزَیۡنَٰهُم بِبَغۡیِهِمۡۖ وَإِنَّا لَصَٰدِقُونَ١٤٦﴾ [الأنعام: 145-146]، «بگو: در آنچه که بر من وحی شده است، چیزی را بر خورنده‌ای حرام نمی‌یابم، مگر مردار، خونِ روان و گوشتِ خوک که همه‌ی این‌ها ناپاک هستند و گوشتی که به نام غیر خدا سر بریده شده باشد؛ ولی اگر کسی وادار گردد بدون آن که علاقه‌مند به آنها باشد و از اندازه‌ی ضرورت تجاوز کند، گناهی بر او نیست، چه پروردگار بس آمرزنده و مهربان است. بر یهودیان هر ناخن‌داری را حرام کردیم و از گاو و گوسفند تنها پیه‌ها و چربی‌های آنها را حرام کردیم، مگر پیه‌ها و چربی‌های که بر پشت این‌ها یا در اندرونه قرار دارد و یا پیه‌ها و چربی‌هایی که آمیزه‌ی استخوان گردیده است. این هم پادافَرِه ایشان در برابر ستمگری‌شان بود که بدانان دادیم و ما راستگوییم». نیز، مانند این حدیث که رسول خدا ج میفرماید: «غنایم برای من حلال شده و برای کسی پیش از من حلال نبوده است». ملاحظه می‌شود که آیه بر تحریم اشیایی دلالت دارد که بر ما حرام نیست، بلکه حلال است و حدیث بر حلال‌بودنِ غنایم برای مسلمانان و حلال‌نبودنِ آن برای امت‌های سابق دلالت می‌کند.
243- نوع سوم: احکامی که نه در قرآن و نه در سنّت پیامبر ذکر نشده‌اند، علما اتفاق‌نظر دارند که این نوع از احکام شریعتی برای ما نمی‌شوند.
244- نوع چهارم: احکامی که نصوص قرآن یا سنّت درباره‌ی آنها وارد شده، ولی دلیلی از سیاق این نصوص بر بقا یا عدم بقای این حکم نسبت به ما وجود ندارد، مانند این آیه که میفرماید: ﴿وَکَتَبۡنَا عَلَیۡهِمۡ فِیهَآ أَنَّ ٱلنَّفۡسَ بِٱلنَّفۡسِ وَٱلۡعَیۡنَ بِٱلۡعَیۡنِ وَٱلۡأَنفَ بِٱلۡأَنفِ وَٱلۡأُذُنَ بِٱلۡأُذُنِ وَٱلسِّنَّ بِٱلسِّنِّ وَٱلۡجُرُوحَ قِصَاصٞۚ﴾ [المائدة: 45]، «و در آن (تورات) بر آنان مقرر داشتیم که انسان در برابر انسان کشته می‌شود و چشم در برابر چشم کور می‌شود و بینی در برابر بینی قطع می‌گردد و گوش در برابر گوش بریده می‌شود و دندان در برابر دندان کنده می‌شود و جراحت‌ها قصاص دارد».
در مورد این نوع و حجیتِ آن نسبت به ماست که علما اختلاف‌نظر دارند:
برخی از احناف، قایل به حجیت آنها شده، معتقدند که: جزئی از شریعت ما به حساب می‌آیند؛ اما دیگران معتقدند که این نوع شرعی برای ما نمی‌شود؛ و هر گروه در تأیید مذهب خود دلایلی دارد[1].
245- ولی حق آن است که این اختلاف اهمیتی ندارد، چون که در عمل اختلافی بر آن مترتب نمی‌شود، زیرا هر حکم از احکام شرایع سابق که در قرآن یا سنّت وارد و برای ما نقل شده است، حتماً در شریعت ما دلایلی بر نسخ یا ابقای آنها در حق ما وجود دارد، خواه دلیل نسخ یا ابقا در سیاق نصی آمده باشد که حکم شریعت سابق را نقل کرده است و خواه آن دلیل در جای دیگری از نصوص قرآن یا سنّت وارد شده باشد. حال، در این جا، برای تأییدِ این قول خود به عنوان مثال ذکر می‌کنیم که کلیه‌ی احکام مذکور در آیه‌ی سابق، یعنی آیه‌ی ﴿وَکَتَبۡنَا عَلَیۡهِمۡ فِیهَآ أَنَّ ٱلنَّفۡسَ﴾ با دلایلی از شریعت ما، برای ما هم ثابت شده‌اند، زیرا برخی از مردم این ادعا را دارند که قصاص در جراحات و اعضا شرعی برای ما نیست و فقط شرعی برای امت‌های قبل از ماست و پس بر ما لازم نیست؛ اما این سخن توهم محض است و مبتنی بر هیچ دلیل و برهانی نیست؛ چرا که علما اتفاق‌نظر دارند که احکام این آیه در حق ما نیز ثابت و جاری است و جزیی از شریعت ما می‌باشد و هرکس کتاب‌های فقهی مذاهب مختلف فقهی را مطالعه کند، در آنها باب خاصی را در مورد قصاص نفس و کمتر از نفس خواهد دید و بنابراین، این حکم بدون هیچ اختلافی در مورد ما هم ثابت است.
امام شافعی درباره‌ی این آیه می‌گوید: «خدای متعال احکامی را که خود بر یهودیان واجب نموده، ذکر کرده و میفرماید: ﴿وَکَتَبۡنَا عَلَیۡهِمۡ فِیهَآ أَنَّ ٱلنَّفۡسَ بِٱلنَّفۡسِ وَٱلۡعَیۡنَ بِٱلۡعَیۡنِ﴾، و من در این باره اختلافی سراغ ندارم که قصاص در این امّت هم، همانطور است که خدا نقل کرده است در میان اهل تورات (یهودیان) حکم بوده است و نیز، مخالفتی با این نیافته‌ام که قصاص در میان دو نفرِ آزاد از مسلمانان، در نفس و کمتر از آن، یعنی جراحت‌هایی است که می‌توان قصاص آنها را بدون تلف‌کردنِ فردِ جانی از محل وقوع جنایت بر مَجنی علیه، انجام داد»[2].
در کتاب «المغنی» از ابن قدامه هم آمده است: «مسلمانان اجماع دارند که قصاص، در کمتر از نفس هم، در صورتی که ممکن باشد، اجرا می‌شود»[3]. ابن کثیر نیز اجماع بر عمل به موجب آیه را ذکر کرده است[4].
پس، بنابر رأی هردو گروه مخالفان و موافقان حجیت شرع پیشینیان برای ما، احکام این آیه در حق ما نیز حجیت دارد. گروه اول بنابر مذهب خود به آن استدلال می‌کنند، اما استدلال گروه دوم به آن به این خاطر است که در شریعت ما دلایلی بر حجیتِ آن نسبت به ما وجود دارد و از جمله‌ی این دلایل موارد زیر است:
1. خدای متعال میفرماید: ﴿کُتِبَ عَلَیۡکُمُ ٱلۡقِصَاصُ فِی ٱلۡقَتۡلَى﴾ [البقرة: 178]، «درباره‌ی کشتگان قصاص بر شما فرض شده است». نیز در سنّت آمده است: «وَالْعَمْدُ قَوَدٌ إِلَّا أَنْ یَعْفُوَ وَلِیُّ الْقَتِیلِ»، «مجازات قتل عمد قصاص است، مگر این که ولیِ مقتول قاتل را عفو کند»، و در حدیث دیگری آمده است: «مَنْ قُتِلَ لَهُ قَتِیلٌ فَهُوَ بِخَیْرِ النَّظَرَیْنِ: إِمَّا أَنْ یَفْتَدِیَ وَإِما أَنْ یَقْتُلَ»، «اگر کسی به صورت عمدی کشته شد، ولیّ او می‌تواند یکی از این دو را برگزیند: یا از قاتل دیه بگیرد و او را آزاد نماید و یا این که او را قصاص نماید». ملاحظه می‌شود که این نصوص به صراحت بر وجوب قصاص در قتل عمد دلالت دارند و قصاص در قتل هم یکی از احکام وارده در آیه مذکور است.
2. رسول خدا ج در ماجرایی در مورد جراحت‌ها[5] و دندان (شکسته و یا کشیده شدن آن به صورت غیر معمول) حکم به قصاص دادند، لکن مجنی علیه جانی را از قصاص عفو کرد[6].
3. از رسول خدا ج روایت است که فرمود: «مَنْ أُصِیبَ بِدَمٍ أَوْ خَبْلٍ فَهُوَ بِالْخِیَارِ بَیْنَ إِحْدَى ثَلَاثٍ: إِمَّا أَنْ یَقْتَصَّ، أَوْ یَأْخُذَ الْعَقْلَ، أَوْ یَعْفُوَ»، «اگر کسی گرفتار قتل نفس یا قطع عضو شد، در میان سه چیز مختار است: یا این که قصاص بگیرد، یا دیه بگیرد و یا جانی را عفو کند»[7].
4. خداوند متعال میفرماید: ﴿فَمَنِ ٱعۡتَدَىٰ عَلَیۡکُمۡ فَٱعۡتَدُواْ عَلَیۡهِ بِمِثۡلِ مَا ٱعۡتَدَىٰ عَلَیۡکُمۡۚ﴾ [البقرة: 194]، «هرکه راه تعدی و تجاوز بر شما را در پیش گرفت، بر او همانندِ آن، تعدی و تجاوز کنید». علما می‌گویند: قصاص در نفس و کمتر از نفس که در آیه‌ی ﴿وَکَتَبۡنَا عَلَیۡهِمۡ فِیهَآ أَنَّ ٱلنَّفۡسَ بِٱلنَّفۡسِ﴾ وارد شده است، در تحت این آیه مندرج است[8].
با مطالب مذکور، روشن می‌شود که احکام آیه‌ی قصاص که برای امت‌های سابق بر ما تشریع شده است، با دلایلی که در شریعت ما آمده است، در حق ما نیز ثابت است.
[1]- نک: المستصفی، ص 132 به بعد. آمدی 4/ 186 به بعد. شرح مسلم الثبوت 2/ 184- 185؛ المسودة، ص 193؛ الإحکام، ابن حزم 5/ 724؛ التلویح والتوضیح 2/ 16.
[2]- احکام القرآن، شافعی 1/ 280- 281.
[3]- المغنی 7/ 702- 703.
[4]- تفسیر ابن کثیر 2/ 62.
[5]- أقضیة الرسول، شیخ عبدالله بن محمد بن فرج، ص 9.
[6]- همان، 13.
[7]- نیل الأوطار، شوکانی 7/ 7، ترجمه‌ی حدیث براساس کتاب «النهایة فی غریب الحدیث»، تألیف ابن أثیر، ج 2، ص 12 است. نیز، نک: لسان العرب 11/ 196، تهذیب اللغة، ازهری 2/ 496. مترجم
[8]- آمدی 4/ 119؛ المستصفی 1/ 134- 135.
فصل نُهم:
دلیل نُهم، قول صحابی
237- جمهور علمای اصول، صحابی را کسی می‌دانند که پیامبر ج را مشاهده نموده و به ایشان ایمان آورده و به مدتی با ایشان ملازمت و همراهی داشته باشد که عرفاً برای اطلاق لفظ «صاحب» بر وی کفایت کند، مانند خلفای راشدین، عبدالله بن عباس، عبدالله بن مسعود و کسان دیگری که به رسول خدا ج ایمان آوردند و ایشان را یاری دادند و احکام شرعی را از ایشان شنیدند و با تعالیم ایشان هدایت یافتند.
بعد از وفات پیامبر ج، آن دسته از اصحاب رسول خدا که معروف به علم و فقاهت بودند، اقدام به صدور فتوا و قضاوت در بین مردم کردند و فتاوی و قضاوت‌های آنان هم برای ما نقل شده است. اکنون آیا صحیح است که ما این فتاوی و قضاوت‌ها را به عنوان یکی از مصادر فقه به حساب آوریم که مجتهد ملتزم به آنها شده، اگر در مورد مسأله‌ای، از قرآن و سنّت و اجماع حکمی نیافت، به آن عمل کند؟ علما در پاسخ این سؤال اختلاف کرده‌اند.
238- اختلاف در مورد قول صحابی، به صورت مطلق نیست، بلکه در آن تفصیلی به شرح زیر وجود دارد:
1. علما معتقدند که: قولِ صحابی در آنچه با رأی و اجتهاد درک نمی‌شود، حجّت است، زیرا این نوع از اقوال حمل بر شنیده‌شدن آن از رسول خدا ج می‌شود و پس از قبیل سنّت است و سنّت هم مصدر تشریع است. احناف، در مورد این نوع از قول صحابی، این مثال را می‌آورند که از عبدالله بن مسعود روایت شده است که گفت: حداقل مدتِ حیض سه روز است و نیز این مثال را که از جمله روایات معتبر نزد آنان است؛ روایتی از برخی از اصحاب که بنابر آن، حداقلِ مَهر ده درهم است.
2. آن قولِ صحابی که بر آن اتفاق‌نظر وجود دارد، حجّتی شرعی به حساب می‌آید، زیرا در این صورت اجماع است و نیز، آن قولِ صحابی که مخالفی برای آن سراغ نمی‌رود، از قبیل اجماع سکوتی است و نزد قایلان به اجماع سکوتی، آن هم یک حجّت است.
3. قول صحابی بر صحابیِ مثل خودش حجّت لازمی است، زیرا دیده‌ایم که صحابه گاهی در میان خود اختلاف‌نظر هم داشته‌اند و هیچیک هم دیگری را ملزم به تبعیت از قول خود نکرده است.
4. اگر قول صحابی صادره از رأی و اجتهاد وی باشد، آیا بر افراد بعد از صحابه حجّت است، یا خیر؟ اختلاف در این جا صورت گرفته است[1].
239- برخی از علما معتقدند که: این قول هم حجّتی شرعی است و بر مجتهد واجب است که اگر دلیلی از قرآن و سنّت و اجماع نیافت، به آن عمل نماید و اگر هم صحابه در مورد آن باهم اختلاف داشتند، بر مجتهد واجب است که قولی را از میان آنان اختیار نماید.
برخی دیگر از علما معتقدند که: حجّتی شرعی نیست و بر مجتهد لازم نیست که به قول صحابی عمل نماید، بلکه بر وی واجب است که به مقتضای دلیل شرعی عمل کند.
استدلال گروه اول این است که احتمال صواب و درستی در اجتهادِ صحابی بسیار زیاد و احتمال خطای آن اندک است، زیرا صحابی شاهد نزول قرآن بوده و بر حکمت تشریع و اسباب نزول وقوف دارد و به مدت طولانی همراه رسول خدا ج بوده و این امر سبب آشنایی یافتنِ او با شریعت و ایجاد قدرت فهم معانیِ آن در وی شده است و همه‌ی این امور موجب آن می‌شود که آرای آنان بزرگ‌تر از آرای غیر ایشان بوده و اجتهادشان نسبت به اجتهاد غیر آنان به صواب و درستی نزدیک‌تر باشد.
استدلال گروه دوم نیز این است که ما ملزم به تبعیت از قرآن و سنّت و ادلّه‌ای هستیم که نصوص قرآن و سنّت ما را به آنها ارشاد کرده‌اند و قول صحابی از جمله‌ی هیچکدام از این امور نیست و همچنین، اجتهاد به رأی در معرض خطا و صواب قرار دارد و در این باره، میان صحابه و غیر صحابه فرقی وجود ندارد، گرچه احتمال خطا در مورد صحابی کمتر است.
به نظر ما، رأیِ راجح این است که: قول صحابه حجّتی الزام‌آور نیست، لکن در جایی که نصی از قرآن و سنّت و اجماع وجود نداشته باشد و در مسأله دلیل معتبر دیگری یافت نشود، عمل به قول صحابی و قبول آن اولی و مورد تمایل ماست.
229- عُرف، قول یا فعلی است که جامعه به آن خو گرفته و در حیات خود بر طبق آن عمل می‌کند.
عرف و عادت، در نزد فقها، به یک معنا هستند و بنابراین، اگر فقها گفتند: «هذا ثابتٌ بالعرفِ والعادة»، این بدان معنا نیست که آنان عادت را چیزی غیر از عرف می‌دانند، بلکه عادت همان عرف است و (در این جا) عادت فقط به عنوان تأکیدی (برای عرف) ذکر شده و کلمه‌ای تأسیسی (و مستقل) نیست.
عرف -چنان که از تعریف آن نیز برمی‌آید- گاهی، قولی و گاهی، عملی و گاهی، عام و گاهی، خاص است و با تمام این انواع، گاهی صحیح است و گاه فاسد.
230- کاری است که مردم به انجام آن عادت دارند، مانند بیع معاطاة (بیع بدون وجود صیغه) و تقسیمِ مَهر به مَهر مؤجَّل و مَهر معجَّل، دخول حمام‌های عمومی بدون تعیین مدّت مکث در حمام و بدون تعیین مقدار آب مصرفی، طلبِ ساختِ ظروف خانگی و کفش، جلویِ مهمان‌گذاشتنِ غذا را اجازه‌ی خوردن آن به حساب آوردن و امثال آنها.
آن چیزی است که مردم در برخی از الفاظ خود آن را عرفِ خویش ساخته‌اند، بدین صورت که از آن الفاظ معنایی غیر از معنای وضع‌شده برای آن را اراده می‌کنند، مانند عرف آنها در اِطلاق لفظ «ولد» بر فرزند مذکر و اطلاق اسم «لحم» بر گوشت‌هایی غیر از گوشت ماهی و اطلاق اسم «دابة» بر حیواناتِ چهارپا حال آن که این لفظ در اصلِ وضع خود اسم است برای هر آنچه که بر روی زمین راه می‌رود.
عرف -عملی باشد یا قولی- اگر در همه‌ی سرزمین‌های اسلامی شایع و رایج باشند و مردم در همه‌ی این سرزمین‌ها بر آن شیوه باشند، عرف عام است و اگر تنها در بخشی شایع باشد، یا شیوع آن در فقط بینِ صاحبان یک حرفه یا صنعت معین باشد، عرف خاص است.
از جمله عرف‌های عملیِ خاص در عراق، مثلاً: تقسیم مهریه است به مهرِ معجل و مَهرِ مؤجل و اعطای چیزی مازاد بر مبیع به مشتری در هنگام خرید پرتقال در برخی از مناطق استان دیالی؛ و از جمله عرف‌های قولی عام است؛ مثلاً؛ اطلاقِ لفظ دابة بر چهارپایان و عدم اطلاق آن بر انسان، عرف مردم در استعمالِ لفظ طلاق بر ازاله‌ی رابطه‌ی زوجیت. الفاظی هم که اهالیِ علوم مختلف و صاحبانِ حرفه‌ها و صنایع به کار می‌برند و در هنگام اطلاق آنها به جای معانی لغوی، معانیِ اصطلاحی خاص را اراده می‌کنند، از جمله‌ی عرفِ قولی خاص هستند.
231- عرف صحیح آن است که مخالف نصی از نصوص شریعت نیست و مصلحت معتبری را از بین نمی‌برد و مفسده‌ی راجحی را به بار نمی‌آورد، مانند: عرف مردم بر این که آنچه از لباس و چیزهای دیگر که خواستگار به نامزدِ خود می‌دهد؛ هدیه به حساب می‌آید و داخل در مهر نیست، عرف آنان در دعوت‌کردن گروهی از مردم به مراسم عقد ازدواج و تقدیم شیرینی‌جات به آنان، عرفی که اهل بغداد پنجاه سال پیش از این داشتند و بنابراین عرف، صاحبانِ خانه‌ها به کارگرانی که در ساخت خانه‌ی آنها کار می‌کردند، ناهار می‌دادند، عرف صاحبان قهره‌خانه‌ها در دادن ناهار و شام به کارگران خود و همچنین، عرفِ مردم عراق بر این که در مَهر مؤجل، زن فقط بعد از جدایی با طلاق یا مرگ مستحقِّ مهریه می‌شود و می‌تواند آن را مطالبه نماید.
عرف فاسد آن است که مخالف نصِّ شرعی است، یا این که ضرورتی را به بار می‌آورد و یا مصلحتی را دفع می‌کند، مانند عرف مردم بر انجام عقدهای باطلی چون استقراضِ ربوی از بانک‌ها یا افراد و عادت آنها به قمارهایی چون بخت‌آزمایی، اسب‌دوانی، ورق‌بازی، نَرد و غیره.
232- علما عرف را یکی از اصول استنباط احکام دانسته‌اند که احکام بر آن بنا می‌شوند، و از جمله‌ی اقوال آنان که بر حجیت عرف دلالت دارد، این موارد است: «العادةُ محکمةٌ»، «شرعاً به عرف عمل می‌شود، یا عادت (عرف) شرعاً معتبر است» و «المعروفُ عرفاً کالمشروطِ شرطاً»، «چیزی که در عرف معروف باشد. مانند این است که در عقد شرط شده باشد، یا شرط عرفی مانند شرط لفظی است».
برخی از آنان[1] آیه‌ی ﴿خُذِ ٱلۡعَفۡوَ وَأۡمُرۡ بِٱلۡعُرۡفِ﴾ [الأعراف: 199]، «گذشت داشته باش و آسان‌گیری کن و به کار نیک دستور بده». را دلیل بر حجیت عرف و این امر دانسته‌اند که عرف دلیلی معتبر از ادلّه‌ی شرعی است. لکن این استدلال ضعیف است، زیرا لفظ «عرف» که در آیه وارد شده است، به معنی معروف است و معروف آن چیزی است که نیک‌بودن آن شناخته شده و انجام آن واجب است و این، عبارت از هر آن چیزی است که شریعت بدان دستور داده است. برخی دیگر[2] در مورد اثبات حجیت عرف، به این حدیث استدلال دارند که میفرماید: «مَا رَآهُ الْمُؤْمِنُونَ حَسَنًا فَهُوَ عِنْدَ اللَّهِ حَسَنٌ»، «آنچه را که مسلمانان نیک بدانند، نزد خدا هم نیک است». این استدلال نیز ضعیف است؛ چرا که تعدادی از علما گفته‌اند که: این حدیث موقوف بر عبدالله بن مسعود است و دلالت آن هم به حجیت اجماع اشاره دارد نه حجیت عرف،[3] مگر این که مستند اجماع یک عرف صحیح باشد که در آن صورت نیز، دلالت این روایت مقصور بر یکی از انواع عرف خواهد بود نه مطلق عرف.
ولی حق آن است که عرف شرعاً معتبر است و بنای احکام بر آن صحیح است، اما در واقع دلیل مستقلی نیست، بلکه به ادلّه‌ی معتبر شرعی برمی‌گردد و دلیل این قولِ ما چند چیز است، از جمله:
1. می‌بینیم که شارع حکیم عرف‌های شایسته‌ی عرب را مراعات کرده است، مانند تأیید انواع کارهای تجاری و مشارکت‌های صحیح در میان آنها مثل مضاربه، بیع و اجاره‌های خالی از مفاسد[4]. نیز ملاحظه می‌کنیم که شارع، سَلَم را به خاطر عرف‌بودنِ آن در میان مردم مدینه از نهی عام وارده در مورد بیع معدوم مستثنی ساخته و از بیع تمر به تمر نهی کرده اما در مورد عرایا به آنان رخصت داده است؛ (عرایا این است که رطب موجود بر بالای درخت به صورت تخمینی به هم‌اندازه‌ی آن از تمر فروخته شود) زیرا انجام این نوع از بیع در میان مردم عرف بود و آنان نیازمند به انجام آن بودند. این تصرفاتِ شارعِ حکیم بر مراعات عرفِ درستی دلالت دارد که معاملات مردم براساس آن انجام می‌گرفت. اما در مورد عرفِ فاسد، می‌بینیم که شارع آن را مراعات نکرده و باطل و لغو کرده است، چنان که در مورد فرزندخواندگی این کار را کرد که یکی از عرف و عادت‌های جاهلی بود و نیز، در مورد عرف عدم ارث‌دادن به زنان هم همین کار را کرد و آن را لغو نمود و برای زنان سهمی از ارث فرض کرد.
2. حقیقتِ عرف به یکی از ادلّه‌ی معتبر شرعی چون اجماع، مصلحت مرسله و سدّ ذرایع برمی‌گردد. از جمله عرف‌های راجع به اجماع، عقدِ استصناع و دخول در حمام‌های عمومی است، چه در عرف جاری هستند و کسی هم منکرِ آنها نیست و به همین دلیل، از قبیل اجماع هستند و اجماع هم یک دلیل معتبر است. برخی از انواع عرف نیز به مصلحت مرسله راجع است، زیرا عرف بر مردم سلطه دارد و مراعات عرف نیز -اگر چنانچه درست باشد نه فاسد- از باب آسان‌گیری بر مردم و رفع حرج از آنان است و نیز، جدا ساختن آنان از عرف مشقّت و حرجی برای آنان به همراه دارد و حرج نیز به دلیل مفسده بودن، (در شرع) برداشته شده است.
سرخسی هم در «مبسوط» خود به این مطلب اشاره کرده می‌گوید: «... زیرا چیزی که در عرف ثابت شده است، در واقع با دلیل شرعی ثابت شده است و نیز، به این دلیل که جدا کردن مردم از یک عرفِ ظاهر، حرج آشکاری به دنبال دارد»[5].
3. استدلال فقها به عرف در زمان‌های مختلف و معتبر دانسته‌شدنِ آن در اجتهادات آنان، بر صحتِ اعتبارِ عرف دلالت دارد، زیرا عمل آنان به عرف به منزله‌ی اجماع سکوتی است، به علاوه‌ی آن که برخی از آنان به آن تصریح کرده و دیگران در برابر آن سکوت کرده‌اند؛ پس اعتبار آن با اجماع ثابت است.
شرایط اعتبار عرف برای بنایی احکام بر آن
برای معتبر بودنِ عرف و بنای احکام بر آن، وجود شرایط زیر لازم است:
1. مخالف نص نباشد؛ یعنی یک عرف صحیح باشد، مانند مثال‌هایی که در مورد عرف صحیح ذکر شد و نیز، مانندِ عرف مردم در این که ودیع می‌تواند ودیعه را به کسانی مانند همسر و فرزندان و خادمِ مودع تسلیم کند که عرفاً جایز است که ودیعه به آنان سپرده شود؛ نیز مانند وقف اموال منقول و شرایط مقترن به عقود که عرف صحیح به آنها حکم می‌کند. اما اگر عرف مخالفِ نص باشد، هیچ معتبر نخواهد بود، مانند معامله‌ی ربوی، توزیع مشروبات الکلی در ولیمه‌ها، کشف عورت و چیزهایی دیگر که به اتفاق علما، این امور و نظایر آنها معتبر نیستند.
منظور از عرف مخالف نص هم، آن است که از هر حیث مخالف نص باشد، به نحوی که عمل به آن، عمل به نص را به طور کلّی باطل گرداند، چنان که در مثال‌های مذکور مشاهده گردید. اما اگر مخالفت به این کیفیت نباشد، دیگر عرف مخالف نص به حساب نمی‌آید و به عرف در دایره‌ی آن عمل می‌گردد و در غیر مقتضای عرف به نص عمل می‌شود، مانند عقد استصناع که در واقع بیع معدوم است و بیع معدوم هم در شریعت جایز نیست، لکن چون در میان مردم این عقد انجام می‌گیرد و کسی نیز منکر آن نیست، جایز است و به خاطر عرف به آن عمل می‌شود؛ اما در عمل به قاعده‌ی عدمِ جوازِ بیع معدوم، غیرِ آن ممنوع است.
2. عرف، مطّرد یا اغلبی باشد، و منظور از مطرد بودنِ عرف این است که: کلّی باشد، یعنی تخلّف نداشته باشد. گاهی نیز از اطّراد به عام‌بودن تعبیر می‌شود، یعنی آن عرف در میان اهلِ عرف فراگیر و شایع باشد و آنان به آن عمل نمایند. منظور از اغلبی‌بودن هم این است که: اکثری باشد، یعنی فقط در موارد اندکی تخلف داشته باشد.
مطرد بودن یا اغلبی‌بودن فقط وقتی معتبر هستند که عرف در میان اهل آن به این دو صورت یافت شود، نه در کتب فقهی، زیرا احتمالِ تغییر یافتنِ عرف‌های وارده در کتب وجود دارد.
3. عرفی که تصرف حمل بر آن می‌شود، در وقتِ انشای تصرف وجود داشته باشد، یعنی حدوث عرف بر هنگام تصرف سابق بوده باشد و سپس هم، تا زمانِ انجام تصرف استمرار یافته، مقارنِ آن شود و بنابراین، باید استدلال‌های اوقاف، وصایا، بیوع و وثیقه‌های ازدواج و شروط و اصطلاحات وارد در آن، همه بنابر عرف افرادی تفسیر شود که به انجام آن کارها اقدام کرده‌اند و آن عرف در زمان آنان وجود داشته به بنابر عرفی که بعد از آنان ایجاد می‌گردد؛ پس -مثلاً- اگر کسی منافع عقار خود را بر علما یا طالبان علم وقف کرد و عرف موجود در زمانِ وقف هم کلمه‌ی علما را حمل بر کسانی می‌کرد که دارای مهارت در امور دینی هستند و شرط دیگری برای آن قایل نشده بود و (در آن عرف) مقصود از طالبان علم طالبانِ علوم دینی بود، در این صورت، منافع وقف صرف این علما می‌شود و اگر عرفی که بعد از وقف ایجاد شده مستلزمِ دستیابی این علما به اجازه‌نامه باشد، وجودِ این شرط برای علما در آن وقف شرط نیست، و نیز، فقط صرف طالبان علوم دینی می‌گردد و به کس دیگری که در پی یادگیری علوم دیگر است، داده نمی‌شود، گرچه عرف حادث بعد از وقف طالبانِ علوم دینی و کسانی غیر از آنان را هم تعیین کرده باشد.
4. قول یا عملی مفیدِ عکسِ مضمون آن عرف یافت نشود؛ مثلاً این که در بازار، عرف بر تقسیط ثمن باشد، ولی عاقدان به صورت صریح بر ادای کامل ثمن توافق کنند؛ یا این که عرف بر این باشد که هزینه‌های ارسال بر عهده‌ی مشتری است، اما قاعدان توافق کنند که صدورِ آن بر عهده‌ی فروشنده باشد، یا آن که عرف بر این باشد که هزینه‌های ثبت عقار در اداره‌ی ثبت اراضی (یا سند) بر عهده‌ی مشتری است، اما طرفین توافق کنند که آن را بر عهده‌ی فروشنده بگذارند. قاعده در این جا، این است: «ما ثبت بالعرف بدون ذکر، لا یثبت إذاً نصّ على خلافِه»، «آنچه که با عرف و بدون ذکر آن در قراردادِ عقد ثابت است، در صورتی که طرفین قرار داد بر چیزی مخالف آن باهم توافق کرده باشند، ثابت (و مؤثر) نیست»[6].
عرف مرجعی است برای اجرای احکام
234- عرف، همچنین مرجعی برای تطبیقِ احکام بر حوادث و وقایعِ جزیی به حساب می‌آید؛ از جمله عدالت شرطِ قبول شهادت است، زیرا خدای متعال میفرماید: ﴿وَأَشۡهِدُواْ ذَوَیۡ عَدۡلٖ مِّنکُمۡ﴾ [الطلاق: 2]، «و بر آنان دو مرد عادل از میان خودتان گواه گیرید». و عدالت در نظرِ فقها ملکه‌ای است که صاحب خود را به ملازمتِ تقوا و مروت [مجموعه‌ی صفات شایسته] وا می‌دارد و بنابراین، پس آنچه که مخلّ به مروت باشد، قدح‌کننده در عدالت هم به حساب می‌آید و آنچه که در عدالت اختلال وارد می‌آورد، نیز، با اختلاف زمان و مکان تفاوت پیدا می‌کند، مانند این مثال که شاطبی می‌گوید: «مانند برهنه‌کردن سر (برای مردان) که این عمل، در واقع، برحسب مناطقِ مختلف اختلاف پیدا می‌کند؛ کما این که انجام این کار در سرزمین‌های شرقی برای افراد دارای مروت قبیح است، اما در سرزمین‌های غربی قبیح نیست، پس حکم شرعی هم با اختلاف مکان تفاوت پیدا می‌کند و در نتیجه، نزدِ اهل مشرق، قادح در عدالت خواهد بود، اما نزد اهل مغرب، نه». نیز، در تطبیق حکم وارده در نص قرآنی:
﴿وَإِذَا طَلَّقۡتُمُ ٱلنِّسَآءَ فَبَلَغۡنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعۡضُلُوهُنَّ أَن یَنکِحۡنَ أَزۡوَٰجَهُنَّ إِذَا تَرَٰضَوۡاْ بَیۡنَهُم بِٱلۡمَعۡرُوفِۗ ذَٰلِکَ یُوعَظُ بِهِۦ مَن کَانَ مِنکُمۡ یُؤۡمِنُ بِٱللَّهِ وَٱلۡیَوۡمِ ٱلۡأٓخِرِۗ ذَٰلِکُمۡ أَزۡکَىٰ لَکُمۡ وَأَطۡهَرُۚ وَٱللَّهُ یَعۡلَمُ وَأَنتُمۡ لَا تَعۡلَمُونَ٢٣٢﴾ [البقرة: 232]
«بر آن کس که فرزند برای وی متولد شده است (یعنی پدر بچه) لازم است که خوراک و پوشاک مادران را به گونه‌ی شایسته بپردازد».
برای تعیین مقدار نفقه، به عرف رجوع می‌شود؛ زیرا نص مقدار آن را تعیین نکرده است.
امام جصاص در کتاب «احکام القرآن» خود می‌گوید: «اگر زن افراط ورزید و بیشتر از نفقه‌ای را درخواست کرد که عرفاً به امثال وی داده می‌شود، (آن مقدار اضافه) به او داده نمی‌شود و همینطور هم، اگر شوهر کمتر از میزان نفقه‌ی عرفیِ امثال زن خود به او داد، این کار وی حلال نیست و وی مجبور کرده می‌شود که نفقه‌ای را که عرفاً به امثال زنش داده می‌شود به زن خود بدهد»[7].
همچنین، در موارد دیگری نیز که شارع واجب کرده، ولی مقدار آن را تعیین ننموده است، برای تعیین مقدار آن به عرف رجوع می‌شود.
235- احکامِ مبتنی بر عرف و عادت، با تغییر عرف، تغییر پیدا می‌کنند و همین هم مفهومِ این قول فقهاست که می‌گویند: « لا یُنکَر تغیّر الأحکامِ بتغیّر الأزمان»، «تغییر احکام با تغییر زمان مورد انکار نیست» و امامِ قرافی در این باره می‌گوید: «احکامی که مترتب بر عرف و عادت‌ها هستند و بر آنها بنا شده‌اند، برقرارند تا وقتی که عرف برقرار است و با ابطال آن باطل می‌شوند، مانند نقود (پول) در معاملات و عیوب در عوض‌هایی که در بیع پرداخت می‌گردد و چیزهایی مثل این؛ و بر این اساس، اگر عرف در نقود و مسکوکات تغییر پیدا کند و سکه‌های دیگری رایج شود، ثمن هم در بیع، بر این سکه‌های جدید حمل می‌شود نه سکه‌های سابق و نیز، اگر چیزی در یک عرف عیب در لباس به حساب می‌آمد، به خاطر آن لباس را به فروشنده برگردانیم، ولی اگر بعداً این عرف تغییر کرد و آن عیبِ ناخوشایند، به امری خوشایند و موجب ازیاد ثمن تبدیل گشت، دیگر به خاطر وجود آن چیز نمی‌توان لباس را به فروشنده برگرداند. همه‌ی احکام مترتب به عرف و عادت‌ها برحسب این قانون عمل می‌کنند و این قانون یک حقیقتِ مورد اجماع فقهاست و فتاوی، در طول زمان، برحسب همین قانون صادر می‌شوند و هرگاه عرف تغییر کرد و تازه شد، مجتهد باید عرفِ جدید را معتبر بداند و هرگاه عرف ساقط شد، او هم آن را از درجه‌ی اعتبار ساقط کند»[8].
بر همین اساس نیز احکام باهم اختلاف پیدا کرده‌اند؛ از جمله، ابوحنیفه عدالتِ ظاهری را کافی دانسته و در غیر حدود و قصاص، تزکیه‌ی شاهدان را شرط نگرفته است، زیرا در زمان وی، صلاحت بر مردم غالب بوده و آنان باهم صادقانه رفتار می‌کرده‌اند؛ لکن در زمان ابویوسف و محمد بن حسن، کذب زیاد و احوال چنان شد که در قبولِ عدالتِ ظاهری مفسده و از بین‌رفتن حقوق ایجاد می‌گردید و به همین دلیل، این دو قایل به لزوم تزکیه شاهدان شدند و فقها، در مورد این اختلاف موجود در بین ابوحنیفه و شاگردان وی، می‌گویند: «این، اختلاف عصر و زمان است نه اختلاف حجّت و برهان». همچنین، مانندِ سقوط خیارِ رؤیت با رؤیتِ ظاهر خانه و یکی از اتاق‌های آن که این فتوای ائمه‌ی حنفیه است، زیرا آن وقت اتاق‌های خانه بر یک نقشه‌ی واحد ساخته می‌شدند، اما چون عرف مردم در بنای خانه‌ها تغییر یافت، متأخرین حنفی به این فتوا دادند که خیار رؤیت فقط با رؤیت همه‌ی اتاق‌هاست که ساقط می‌شود. نیز، مانندِ فتوای فقهای متأخر برگرفتن اجرت در مقابل تعلیم قرآن با استدلال به تغییر عرف، چه سابقاً روال بر این بود که از بیت المال به این معلمین چیزهایی عطا می‌شد، اما چون این عطا قطع شد، متأخرین فتوا دادند که گرفتن اجرت در مقابل تعلیم قرآن جایز است مبادا که قرآن مهجور گردد و (آموختن آن) به فراموشی سپرده شود و همچنین است آنچه که رسول خدا ج یک پیمانه خرما، یا جو، یا کشمش و یا کشک را به عنوان زکات فطر تعیین کرده بود، چه این قوت غالب مردم در مدینه بود؛ پس اگر این قوت به چیزهایی دیگر تبدیل شود، این زکات هم بنابر قوت‌های جدید تعیین می‌گردد[9].
236- این تغییر در احکام، البته فقط شامل آن دسته از احکامی می‌گردد که مبتنی بر عرف هستند -چنان که گفتیم- و شامل احکام قطعی شریعت نمی‌شوند و نیز، این تغییر نَسخ شریعت به حساب نمی‌آید، زیرا حکم باقی است و فقط این هست که شرایط اجرای آن فراهم نشده است و به همین دلیل هم، چیز دیگری غیر از آن اجرا شده است. توضیح مطلب این که وقتی عرف تغییر می‌کند، این بدان معناست که اکنون حالتِ جدید دیگری عارض شده که مستلزم اجرای حکمی دیگر است، یا آن که حکم اصلی باقی است، لکن تغییر عرف مسلتزم وجود شرایط معینی برای اجرای آن است؛ کما این که مثلاً شرط در شاهدان عادل‌بودنِ آنان است و قبلاً عدالت ظاهری برای تحقق آن کفایت می‌کرد، اما چون دروغ در میان مردم زیاد شد، این شرط مستلزم آن شد که شاهدان تزکیه گردند.
شاطبی در این باره می‌گوید: «معنیِ اختلاف این است که: اگر عرف‌ها مختلف شوند، هر عرفی به یک اصلِ شرعی رجوع می‌یابد و با آن اصل در مورد آن عرف حکم می‌شود»[10].
[1]- الفروق، فراقی 3/ 149.
[2]- بدایع الصنایع، کاسانی 5/ 223؛ المبسوط، سرخسی 12/ 138.
[3]- آمدی، 3/ 112.
[4]- نک: شرح الکنز، زیلعی 5/ 52. وی می‌گوید: «مردم در زمان رسول خدا ج مضاربه انجام می‌دادند و پیامبر کار آنها را انکار نکرد».
[5]- المبسوط، سرخسی 13/ 14.
[6]- قواعد الأحکام، عز بن عبدالسلام 2/ 178.
[7]- أحکام القرآن، جصاص 1/ 478.
[8]- قرافی 1/ 176.
[9]- إعلام الموقعین 3/ 9.
[10]- الموافقات: 2/ 286.